BTW heffing op commissarisbeloningen vervalt?

Op 13 juni 2019 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangwekkende uitspraak gedaan voor de Nederlandse btw-praktijk. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat een commissaris doorgaans geen btw-ondernemer is. Tot op heden beschouwt de Belastingdienst in de praktijk een commissaris in de regel juist wél als btw-ondernemer. Door deze uitspraak is het belangrijk dat de facturatie van commissarisbeloningen onmiddellijk tegen het licht worden gehouden.

Wat nu toe doen?

Commissarissen die momenteel zijn aangemerkt als btw-ondernemer moeten hun btw-positie laten beoordelen. Wanneer niet wordt voldaan aan het zelfstandigheidscriterium, moet de Belastingdienst schriftelijk worden verzocht tot beëindiging van het btw-ondernemerschap. Bedrijven en instellingen die commissarisfacturen ontvangen met daarop btw, moeten deze facturen vanaf nu weigeren. De onterecht in rekening gebrachte btw is wél verschuldigd door de commissaris, maar mag niet in aftrek worden gebracht. Of de commissaris creditfacturen kan uitreiken voor het bedrag aan btw dat tot nu toe is gefactureerd over zijn/haar diensten, is afhankelijk van de specificieke omstandigheden.

Achtergrond: de uitspraak

Het Hof gaat in op twee belangrijke eisen van het btw-ondernemerschap: het economische karakter van de activiteit én de zelfstandigheid van de commissaris. Hoewel de uitoefening van een commissariaat tegen een jaarlijks vaste vergoeding volgens het Hof kwalificeert als een economische activiteit, voldoet deze activiteit niet aan de criteria waaraan moet worden voldaan voor ‘zelfstandigheid’.

Ondanks dat de commissaris, wat betreft de uitoefening van zijn commissariaat, op geen enkele manier hiërarchisch ondergeschikt is aan het bestuursorgaan of de RvC, handelt de commissaris voor rekening en onder de verantwoordelijkheid van de RvC en dus niet in eigen naam. Ook draagt de commissaris geen economisch bedrijfsrisico, omdat hij een vaste vergoeding ontvangt die niet afhankelijk is van zijn deelname aan vergaderingen of van zijn feitelijk gewerkte uren. De activiteit van deze commissaris kwalificeerde dan ook niet als een zelfstandig verrichte economische activiteit. Dit betekent dat deze commissaris geen btw-ondernemer is.

Wat betekent deze uitspraak in de praktijk?

Tot 1 januari 2013 werden commissarissen die maximaal vier commissariaten vervulden, niet aangemerkt als btw-ondernemer op basis van een goedkeuring. Op last van de Europese Commissie is deze goedkeuring ingetrokken en sinds 2013 wordt elk commissariaat als economische activiteit beschouwd. Ondanks de beleidslijn dat per commissariaat beoordeeld moet worden of daadwerkelijk sprake is van btw-ondernemerschap, blijkt in de praktijk dat de Belastingdienst commissarissen aanmerkt als btw-ondernemer, ook al vervult hij maar één commissariaat. De commissarissen moeten daarom btw berekenen over de vergoeding voor hun diensten.

Op basis van deze uitspraak van het HvJ, is een kritischere beoordeling van commissariaten noodzakelijk en verwacht ik dat het merendeel van de commissarissen niet langer als btw-ondernemer kwalificeert. Dit is met name gunstig voor organisaties die (nagenoeg) geen recht op aftrek van voorbelasting hebben, zoals financiële instellingen, woningcorporaties en medische dienstverleners, voor wie de btw op de commissarisvergoedingen nu een extra kostenpost vormt.