Overnames en onzakelijke leningen

Walt Mossou, Lexcore Belastingadviseurs | May 9, 2014

Bij structurering van een overname dient aandacht besteed te worden aan het fenomeen 'onzakelijke leningen'. Deze lening is namelijk in beginsel niet aftrekbaar van de winst.

Bij de overname van ondernemingen wordt meestal uitgegaan van het positieve, namelijk dat de overname een succes wordt. Een groot aantal bedrijfsovernames wordt uiteindelijk echter geen succes. Het is dus verstandig om er ook over te denken wat de fiscale consequenties zijn als de overname niet wordt wat er van verwacht wordt. Als het misgaat, dan zou het wenselijk kunnen zijn dat het geleden verlies toch fiscaal aftrekbaar is.

Onzakelijke leningen

Om een (snelle) afwaardering van een mislukte overname fiscaal mogelijk te maken werd in het verleden het overnamelichaam (Newco) door de overnemer bij voorkeur maximaal gefinancierd met vreemd vermogen. Op het moment dat de overname dan tegenviel, kon de lening door de overnemer ten laste van het fiscale resultaat worden gebracht.

Op basis van de jurisprudentie is het vanaf 2008 duidelijk dat in geval er door gelieerde partijen onderling een risicovolle lening werd verschaft, dat een eventueel verlies op een dergelijke lening niet aftrekbaar was van de fiscale winst. Mede vanwege het onduidelijke criterium voor de 'onzakelijke lening' - er moet sprake zijn van een zodanig risico dat een derde geen genoegen zou nemen met een 'normale rente' - is er voor de toekomst nog heel wat rechtspraak over deze problematiek te verwachten.

Structurering

Een overnemer doet er dus goed aan om er even over na te denken wat een verstandige structurering is van de overname. De Newco enkel financieren met (achtergesteld) vreemd vermogen betekent een fors risico van een discussie met de Belastingdienst over onzakelijke leningen als de vordering wordt afgewaardeerd. Naarmate Newco met meer eigen vermogen gefinancierd wordt, zal dat risico afnemen.

Overigens is er recent ook positief nieuws voor de overnamepraktijk verschenen in de jurisprudentie, met name voor investeerders. De Hoge Raad heeft daarin namelijk uitgemaakt dat er geen sprake is van een onzakelijke lening als de investeerder op het moment van verschaffing van de lening nog geen aandeelhouder was en door de leningverstrekking aandeelhouder wordt en verder de meerderheid van de overige aandeelhouders, die de meerderheid van de aandelen hebben, geen geldlening verstrekken.

Conclusie

Bij structurering van een overname dient aandacht besteed te worden aan het fenomeen 'onzakelijke leningen'. Een onzakelijke lening is in beginsel niet aftrekbaar van de winst. Door een juiste wijze van structurering kan fiscaal nog steeds verlies worden genomen op leningen.

Walt Mossou, Lexcore Belastingadviseurs

Walt Mossou is fiscaal econoom en door middel van een B.V. vennoot van Lexcore Belastingadviseurs. Vanwege zijn interesse in de diverse aspecten van de overnamepraktijk is hij ook betrokken geraakt bij de fiscale en juridische begeleiding van overnametrajecten.

artikel delen