Monique Aykaz, Venture Lawyers | October 20, 2016

Waarom zou een koper gebruik willen maken van een earn-out regeling? Wat zijn de risico’s van een earn-out regeling en op welke wijze zou je die risico’s kunnen minimaliseren?

Op de Nationale Overname Dag van 13 oktober jl. heb ik veel commentaar gehoord over het accepteren van een earn-out bij de verkoop van een onderneming. Maar wat houdt een dergelijke earn-out nou precies in? Waarom zou een koper gebruik willen maken van een earn-out regeling? En wat zijn de risico’s van een earn-out regeling en op welke wijze zou je die risico’s kunnen minimaliseren?

Redenen earn out

Indien koper en verkoper een earn-out regeling overeenkomen, wordt over het algemeen een deel van de koopprijs afhankelijk gemaakt van door de target in de toekomst te behalen winsten of omzet. Verkoper dient dus nog een nabetaling op de vaste koopprijs te ontvangen.

Er zijn uiteraard voor een koper diverse redenen te bedenken om een earn-out af te dwingen, maar de belangrijkste zijn wel (i) om ervoor te zorgen dat de verkoper gedurende een bepaalde transitieperiode als bestuurder van de target aanblijft, (ii) om er zeker van te zijn geen kat in de zak wordt gekocht indien de omzetten van de target na de overname enorm blijken tegen te vallen en (iii) indien koper over te weinig vermogen beschikt om de overname ineens (uit eigen middelen) te financieren.

Tegenstrijdig belang

Een van de gevolgen van een earn-out regeling waarbij de verkoper nog enige tijd als bestuurder van de target aanblijft, is dat de verkoper nog invloed wil blijven uitoefenen op de bedrijfsvoering om de earn-out te kunnen behalen. Hier ontstaat dus een tegenstrijdig belang voor de verkoper. De verkoper zal namelijk alles in het werk stellen om een zo hoog mogelijke earn-out te behalen en zal daarbij niet altijd oog hebben voor de onderneming van de target (op de lange termijn). Dat zal koper niet wenselijk vinden en komt de onderneming van de target dan ook niet altijd ten goede (belangrijke investeringen worden bijvoorbeeld uitgesteld). Bij een earn-out regeling waarbij verkoper niet aanblijft als bestuurder, kan koper de te behalen omzetten vaak eenvoudig beïnvloeden (door juist grote investeringen te maken)) en daarmee ook de earn-out. Het is van belang dat koper de onderneming op dezelfde wijze voortzet en bijvoorbeeld niet besluit tot een beleidswijziging waardoor er minder inkomsten worden gegenereerd. Dit ten voordele van verkoper.

Evenwichtige afspraken

Het is daarom in alle gevallen van belang dat koper en verkoper duidelijke en evenwichtige afspraken maken over onder meer de wijze van bedrijfsvoering van de target na de overname; welke kosten zal of mag koper maken, welke interne kosten mag koper doorbelasten aan de target, welke investeringen dienen er plaats te vinden en dient er genormaliseerd te worden? Ook dient de financiering van de earn-out nog aan de orde te komen. Uiteindelijk is de bedoeling de earn-out te betalen uit de winst van de target. Maar wat als koper de winst direct aanwendt voor investeringen of andere uitgaven? Voor verkoper is het van belang dat extra zekerheden worden bedongen voor de betaling van de earn-out indien partijen geen afspraken maken over de winstuitkering tijdens de earn-out periode. Verder is het voor verkoper van belang om te bedingen dat bij een verkoop van de target tijdens de earn-out periode, de earn-out (al dan niet pro rata) direct opeisbaar wordt en uitgekeerd moet worden. 

Interpretatieverschillen

Earn-outs leveren in de praktijk vaak discussies op. Hier is veel rechtspraak over gewezen. Denk hierbij aan botsende karakters en cultuurverschillen tussen verkoper en koper die de samenwerking gedurende de earn-out periode bemoeilijken. Een voortijdig vertrek van verkoper als bestuurder van de target met alle gevolgen van dien voor de earn-out-afspraken komt zeer regelmatig voor. Een beperking van de earn out-periode is hierom raadzaam. Ook interpretatieverschillen over het winstbegrip leiden tot grote discussies. Een zorgvuldige vastlegging hoe de earn-out wordt berekend, het liefst met een voorbeeldberekening, en door wie deze (bindend) wordt vastgesteld indien partijen er zelf niet uitkomen, is van cruciaal belang om een gang naar de rechter te voorkomen.

Monique Aykaz, Venture Lawyers

Monique Aykaz is advocaat bij Venture Laywers. Ze is gespecialiseerd in het opstellen van contracten op het gebied van fusie & overnames en het adviseren en procederen op het gebied van diverse ondernemingsrechtelijke aspecten.

artikel delen


Nieuwste bedrijven te koop ontvangen?

Inschrijving Brookz nieuwsbrief
Schrijf je in voor de Brookz nieuwsbrief en ontvang tweemaal per week het nieuwste bedrijvenaanbod in je inbox!
 




Reden interesse