Wie zijn bedrijf wil verkopen, denkt vaak direct aan de SPA, de aandelenkoopovereenkomst. Logisch, want de aandelentransactie is in de praktijk de meest voorkomende structuur. Toch kan een APA, de activa-passiva transactie, in bepaalde situaties beter passen.
Om een weloverwogen keuze te maken, lichten wij hier kort toe wat een APA precies inhoudt en waarom deze optie in sommige gevallen juist aantrekkelijk kan zijn.
De activa-passiva transactie
Bij een activa-passiva transactie koopt de koper geen aandelen, maar uitsluitend de specifiek afgesproken activa en passiva. Anders dan bij een aandelentransactie – waarbij bij een verkoop van 100% van de aandelen de hele vennootschap overgaat - worden bij een APA alleen geselecteerde onderdelen overgedragen, zoals inventaris, machines, contracten, intellectueel eigendom of bepaalde verplichtingen. Dit maakt het mogelijk dat koper zich uitsluitend richt op de voor hem rendabele of strategische onderdelen (“cherry picking”), terwijl verkoper de controle en het risico over de rest behoudt. Voor werknemers geldt hierbij een belangrijke uitzondering.
Levering per onderdeel: hoe werkt dat precies?
In de APA wordt nauwkeurig vastgelegd welke activa en passiva worden overgedragen en op welke wijze. Voor elk onderdeel geldt dat levering moet plaatsvinden volgens de daarvoor wettelijk voorgeschreven regels. Enkele voorbeelden zijn:
- Contracten: overdracht vereist medewerking en vaak zelfs toestemming van de wederpartij; zonder deze is de overdracht niet rechtsgeldig;
- Schulden en crediteuren: instemming van de crediteur is vereist. Wordt deze niet verkregen, dan blijft de verkoper aansprakelijk;
- Vorderingen en debiteuren: medeling aan de debiteur is vereist;
- Bedrijfsinventaris: gaat over door deze feitelijk te leveren;
- IP: naast de koopovereenkomst is vaak registratie van de eigendomswijziging in het relevante register vereist;
- Goodwill: is juridisch geen zelfstandig overdraagbaar vermogensbestanddeel. De overdracht vindt plaats via de onderdelen die de waarde van de goodwill vertegenwoordigen, zoals de naam, de klantenportefeuille of leverancierscontracten.
Omdat ieder onderdeel afzonderlijk moet worden overgedragen, zijn de praktische handelingen bij een APA vaak omvangrijker dan een SPA, waar de aandelen met één notariële akte overgaan. Een notaris is bij een APA meestal niet nodig, tenzij specifieke activa dat vereisen (denk aan vastgoed).
Werknemers: hoe zit het daar mee?
Een belangrijke uitzondering op de regel dat bij een APA enkel die onderdelen overgaan die partijen onderling hebben afgesproken betreft de overgang van werknemers. In Nederland beschermt het begrip ‘overgang van onderneming’ werknemers wanneer onderdelen die feitelijk een (deel)onderneming vormen - zoals het samenstel van inventaris, klanten en goodwill – worden overgedragen aan een nieuwe eigenaar. Bij een aandelentransactie speelt dit begrip doorgaans geen rol, omdat de werkgever als rechtspersoon blijft bestaan en de arbeidsovereenkomst formeel ongewijzigd blijft.
Of sprake is van een overgang van onderneming, hangt af van de feitelijke omstandigheden van de transactie – worden juist die activa en passiva overgedragen zodat we kunnen spreken van een voortzetting van de oude (deel)onderneming onder een nieuwe vlag? Voldoet de overname aan deze criteria, dan gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers van rechtswege over op de koper, met behoud van opgebouwde rechten en historie. Dit gebeurt automatisch zonder dat instemming van de werknemers nodig is, en ook als de APA daar zelf niets over zegt. Koper en verkoper kunnen daar ook niet omheen, behalve met uitdrukkelijke instemming van de werknemer zelf.
Wanneer is de APA interessant?
De APA biedt meer controle en flexibiliteit dan een SPA: u bepaalt zelf welke activa en passiva worden overgedragen en welke achterblijven, waardoor risico’s op niet gekozen verplichtingen beperkt blijven. De belangrijkste uitzondering hierop zijn de werknemers wanneer sprake is van een overgang van onderneming.
Dit maakt de APA vooral interessant als u slechts een deel van uw onderneming wilt verkopen, bepaalde verplichtingen wilt achterhouden, of wanneer de koper alleen specifieke onderdelen nodig heeft.
