Het bedrijf draait goed, de cijfers zijn op orde en er is serieuze interesse van een koper. In een intentieverklaring (LOI) is de basis van de deal al vastgelegd. Toch is het slagen van de overname nog niet gegarandeerd. De koper wil de onderneming tijdens een boekenonderzoek – een due diligence – eerst nog helemaal binnenstebuiten keren.
Als M&A-advocaten zien wij regelmatig dat ondernemingen op het eerste gezicht aantrekkelijk zijn, maar dat tijdens het due diligence toch twijfels ontstaan doordat juridische zaken niet goed zijn geregeld. Soms is een verkoper zich daar niet eens van bewust, terwijl het de koopprijs onder druk kan zetten of zelfs de hele deal in gevaar kan brengen.
Welke ontdekkingen zorgen ervoor dat een koper gaat afdingen op de koopprijs, aanvullende garanties en/of vrijwaringen verlangt, of zelfs helemaal afhaakt?
Hieronder 5 veelvoorkomende juridische red flags bij een due diligence.
1. De belangrijkste afspraken zijn nooit op papier gezet
Veel MKB-ondernemers werken jarenlang op basis van vertrouwen. Dat werkt prima, totdat een koper vraagt naar de documentatie van klantencontracten, leveranciersovereenkomsten, samenwerkingsafspraken of exclusiviteitsrechten. Als die afspraken alleen mondeling bestaan, kan de koper niet vaststellen of een en ander na de overname blijft gelden. Dat raakt direct aan de continuïteit van de onderneming en dat juist die continuïteit is een belangrijke aanname bij elke overname.
2. Afhankelijkheid van één grote klant
Een onderneming die meer dan 25% van haar omzet bij één klant genereert, is kwetsbaar. Zeker wanneer er slechts sprake is van kortlopende contracten of bepaalde overeenkomsten met change-of-control-bepalingen die de wederpartij het recht geeft de overeenkomst als gevolg van een overname te beëindigen. Kopers kijken niet alleen naar de omzet van vandaag, maar vooral naar de voorspelbaarheid van de omzet van morgen.
3. Lopende conflicten of sluimerende claims
Niet elk geschil leidt tot het klappen van een deal. Tegelijkertijd maakt onzekerheid over mogelijke aansprakelijkheden een koper terughoudend. De koper zal zichzelf de vraag stellen: welke financiële risico’s loop ik nadat ik eigenaar ben geworden van de target?
4. Sleutelmedewerkers zijn onvoldoende gebonden
Bij veel ondernemingen zit cruciale kennis bij één of enkele personen (key personnel). Als onzeker is of deze medewerkers na de overname blijven, of als duidelijke concurrentie- en relatiebedingen ontbreken, vormt dat een risico. Wat blijft er immers over van een onderneming als de benodigde kennis om de onderneming te drijven, wegvalt?
5. Vergunningen en certificeringen staan onder druk
Bepaalde bedrijfsactiviteiten vereisen vergunningen, keurmerken of certificeringen. Tijdens het due diligence wordt gecontroleerd of deze op orde en overdraagbaar zijn. Een koper wil zeker weten dat hij de bedrijfsactiviteiten na de overname kan voortzetten.
De rode draad
Deze 5 red flags hebben één ding gemeen: ongeacht of een en ander daadwerkelijk tot problemen leidt, creëert het onzekerheid. Juist die onzekerheid kan een koper aangrijpen om te onderhandelen over een lagere koopprijs of aanvullende bescherming. Worst case kan het aanleiding zijn voor een koper om helemaal van de deal af te zien.
Een verkoper hoeft niet per se te beschikken over de hoogte omzet voor de sterkste onderhandelingspositie. Net zo belangrijk is het tijdig in kaart brengen en aanpakken van de risico’s (en dan natuurlijk het liefste vóórdat koper deze ontdekt). Onthoud in elk geval deze gouden regel: een koper betaalt voor potentie, maar onderhandelt op risico’s.
