Bij de verkoop van een onderneming leggen koper en verkoper de hoofdlijnen vaak eerst vast in een intentieverklaring (letter of intent, LOI). In de praktijk zien wij regelmatig dat LOI's vermelden dat ze "niet bindend" zijn. Dat is zelden de beste formulering. Partijen willen immers wel dat de afgesproken uitgangspunten gelden, maar willen niet verplicht zijn de transactie door te zetten als niet aan de afgesproken voorwaarden is voldaan.
Gebonden aan de uitgangspunten
De uitgangspunten in de LOI – zoals de wijze waarop de koopprijs wordt bepaald, de beoogde overdrachtsdatum en afspraken over de rol van de verkoper na de overname – vormen de basis voor de uitwerking in de transactiedocumentatie. In die zin ben je daaraan gebonden. Je kunt niet zonder goede reden terugkomen op wat is afgesproken, en een nieuwe voorwaarde die je pas later bedenkt, hoeft de ander in beginsel niet te accepteren.
Voorwaardelijk gebonden aan de transactie
Daar staat tegenover dat je niet verplicht bent de transactie aan te gaan zolang niet aan eventueel afgesproken opschortende voorwaarden is voldaan. Bij een opschortende voorwaarde ontstaat de verplichting pas als de afgesproken gebeurtenis plaatsvindt. Denk aan een bevredigende uitkomst van het due diligence, het verkrijgen van financiering of de goedkeuring van een intern orgaan of een derde, zoals een verhuurder. Is de voorwaarde niet vervuld, dan kan de ander je niet dwingen de transactie alsnog aan te gaan.
Schrijf dat ook zo op: je bent slechts onder voorwaarden gebonden de transactie aan te gaan. Dat is duidelijker dan "de LOI is niet bindend". Die zin laat namelijk open waaraan je wel gebonden bent, zoals vertrouwelijkheid, exclusiviteit en kosten, en nodigt uit tot discussie over wat nog geldt.
Wat kun je doen?
- Maak de voorwaarden concreet. Wat is "bevredigend"? Een begrip als due diligence heeft geen vaste betekenis, dus omschrijf de reikwijdte. Spreek bijvoorbeeld af bij welke afwijking van de uitgangspunten een partij de onderhandelingen mag afbreken of de prijs mag aanpassen. Een risico dat je al kende en niet als voorwaarde hebt opgenomen, komt vaak voor jouw rekening. Ben je voor de vervulling van een voorwaarde afhankelijk van de ander, bijvoorbeeld voor informatie of een goedkeuring? Formuleer die voorwaarde dan zo concreet en objectief mogelijk.
- Span je in om de voorwaarden te vervullen. Doe je dat niet, dan kun je er doorgaans ook geen beroep op doen. Wie de vervulling van een voorwaarde bovendien zelf belet, loopt het risico dat de voorwaarde als vervuld moet worden behandeld. Verleen dus de medewerking die nodig is, bijvoorbeeld door informatie (tijdig) aan te leveren.
- Spreek een termijn af. Zonder termijn bepaalt de rechter achteraf wat redelijk is. Spreek ook af wat er gebeurt als de termijn verstrijkt zonder dat iemand een beroep op de voorwaarde heeft gedaan.
- Regel de kostenverdeling. Spreek af wie de kosten van due diligence en adviseurs draagt als de transactie niet doorgaat, en of daarvoor een maximum geldt. Leg afspraken die je maakt schriftelijk vast.
- Waarschuw tijdig. Breek niet abrupt de onderhandelingen af en wek geen verwachtingen die je niet waar kunt maken.
Tot slot
Een LOI is geen formaliteit. Leg concreet vast waaraan je gebonden bent, onder welke voorwaarden en binnen welke termijn. Dat kan vervelende discussies achteraf voorkomen.
