Het aangaan van een (ver-)koopovereenkomst is een spannend moment voor ondernemers. Anders dan in de gewone bedrijfsvoering is de onderneming nu de kalkoen op het kerstfeest. Dat maakt de overeenkomst anders dan ze gewend zijn.
Opschortende voorwaarden
Een in het oog springend verschil is dat koopovereenkomsten soms opschortende voorwaarden kennen. Het daadwerkelijk leveren van de aandelen valt dan niet samen met het tekenen van de overeenkomst.
In vroeger tijden betroffen deze voorwaarden nog wel eens het verkrijgen van financiering door de koper van de bank. Deze voorwaarde wordt niet veel meer gebruikt. In de afgelopen jaren gaat het vooral om goedkeuring van nationale of (al naar gelang van het formaat van de transactie) Europese mededingingsautoriteiten, die moeten bepalen of de transactie geen monopolies creëert, of van andere toezichthouders (AFM, DNB of het Bureau Toetsing Investeringen). Als er een ondernemingsraad is, wordt doorgaans ook diens goedkeuring als voorwaarde opgenomen, om te borgen dat deze "een wezenlijke invloed" heeft op de vraag of en op welke manier een onderneming wordt verkocht.
De periode tussen tekenen en leveren
Het feit dat er een periode is tussen de bindende overeenkomst en het moment van levering levert complicaties op. In de tussenperiode kunnen allerlei onverwachte situaties ontstaan - een epidemie, of een president van de VS die besluit een handelsoorlog te beginnen. Dit kan ervoor zorgen dat bij levering de waarde van het bedrijf heel anders is dan partijen dachten bij het aangaan van de overeenkomst. De koper zal dan misschien de prijs willen aanpassen, de overdracht willen uitstellen of zelfs helemaal onder de deal uit willen. De wettelijke uitweg van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek) biedt in dit geval maar zelden soelaas – de lat daarvoor ligt hoog. Als de overeenkomst daar niets voor bepaalt is de koper gewoon gehouden om met de transactie door te gaan.
De MAC-clausule
Om zich in te dekken voor veranderingen in de tussenperiode proberen kopers soms een zogeheten MAC-clausule op te nemen. MAC staat hier voor material adverse change. Deze clausule bepaalt dat als zich een buitengewoon nadelige omstandigheid voordoet de koper de overeenkomst niet hoeft na te komen.
Waarom verkopers terughoudend zijn
Hoewel een MAC-clausule voor de koper een prettig vangnet is, is dit soort bepaling voor verkopers niet aantrekkelijk. Waar andere voorwaarden een voorspelbaar karakter hebben, is een MAC-clausule naar zijn aard onvoorspelbaar – het gaat om onvoorziene omstandigheden. Bovendien kan de MAC alleen maar ingeroepen worden als het met het bedrijf niet goed gaat. De ondernemer blijft dan zitten met een dubbele strop.
Dit spanningsveld is dan ook de reden dat een MAC vaak niet door verkopers geaccepteerd wordt. Maar als hij wel geaccepteerd wordt, is deze clausule (als het goed is) onderwerp van uitgebreide onderhandeling.
Geen standaardbepaling
Het is daarbij van belang dat er hiervoor geen standaardbepaling bestaat. De MAC-clausule moet de "pijngrens" reflecteren vanaf waar de koper niet meer bereid is om de transactie te doen. Elke partij, elke markt en elke transactie is anders en mocht het tot een procedure komen over dit onderwerp (al gebeurt dat niet vaak) dan zal de rechter, vooral bij dit soort specialistische bepalingen, veel waarde hechten aan de bewoording van het contract.
Conclusie
Het verkopen van een onderneming is al spannend genoeg. Gedegen juridisch advies kan helpen om die spanning zo veel mogelijk te ondervangen.
