Bij financiële steunverlening gaat het vaak om een doelvennootschap die financiële middelen uitleent of ter beschikking stelt aan een koper van aandelen in het kapitaal van die doelvennootschap.
Tot 2012 gold een wettelijk verbod op financiële steunverlening. Met de invoering van de 'Wet Flex-BV' is dit afgeschaft. Sindsdien wordt er in de praktijk veelvuldig gebruik van gemaakt, in het bijzonder bij private equity-transacties.
Debt push down
Voor een koper kan financiële steunverlening aantrekkelijk zijn omdat (een deel van) de benodigde financiering via de doelvennootschap wordt gerealiseerd. Daarnaast kan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen worden geoptimaliseerd doordat de financieringsschuld bij de doelvennootschap wordt geplaatst (debt push down).
Het brengt ook risico’s met zich mee, zoals:
- liquiditeitstekort en continuïteitsproblemen bij de doelvennootschap;
- (bestuurders)aansprakelijkheid; en
- aantasting rechtshandelingen.
Hierna volgen enkele tips gegeven om die risico’s te beperken.
1: Controleer de statuten op een verbod
In statuten die vóór 1 oktober 2012 zijn opgesteld, is geregeld nog een verbod op financiële steunverlening opgenomen. De doelvennootschap doet er dan goed aan om de statuten voorafgaand aan de financiering aan te laten passen door een notaris zodat er geen verbod meer geld.
2: Besluitvorming door de juiste organen
Op grond van artikel 2:239 BW is het bestuur bevoegd tot het nemen van een besluit strekkende tot het aangaan van financiële steunverlening, tenzij de statuten anders bepalen. In aandeelhoudersovereenkomsten worden ook regelmatig bepalingen over besluitvorming opgenomen. Zo moet de algemene vergadering aan het bestuur vaak goedkeuring verlenen om het bestuursbesluit te nemen.
3: Ga zorgvuldig om met tegenstrijdige belangen
Regelmatig zijn bestuurders zowel bij de doelvennootschap betrokken als bij de koper of verkoper. Er kan dan sprake zijn van een tegenstrijdig belang. Indien een bestuurder van mening is dat dat niet zo is, dient hij de overige bestuurders hiervan te overtuigen.
Indien dat wel het geval is, mag de bestuurder niet deelnemen aan de besluitvorming. Wanneer hierdoor geen besluit kan worden genomen (omdat het gehele bestuur is geconflicteerd), wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen. Is er geen raad van commissarissen, dan neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen.
4: Neem liquiditeit en continuïteit in acht
Het bestuur moet beoordelen of de doelvennootschap na de transactie haar opeisbare schulden kan blijven betalen (de uitkeringstoets) en ervoor zorgen dat haar continuïteit gewaarborgd blijft. Dit vraagt om realistische prognoses.
Voor de koper is het van belang om kritisch mee te kijken. De koper kan boekenonderzoek (laten) doen naar de liquiditeit en doet er verstandig aan om de resultaten hiervan schriftelijk vast te leggen.
5: Neem het vennootschappelijk belang in acht en weeg voor- en nadelen af
Bestuurders moeten handelen in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Ook van de koper (als toekomstig aandeelhouder) wordt verwacht dat zij al rekening houdt met het belang van de doelvennootschap.
Het bestuur doet er goed aan om de voordelen (van de transactie) af te wegen tegen de nadelen (van de financiële steunverlening) en de financiële steun uitsluitend te verlenen indien het vennootschappelijk belang van de doelvennootschap voldoende wordt behartigd en minder bezwarende financiering niet mogelijk is.
6: Leg het voorgaande vast in de besluitvorming
Het voorgaande dient bij de besluitvorming in acht te worden genomen. Dit kan in de notulen of in de overwegingen van schriftelijke besluiten worden vastgelegd.
7: Leg financieringsvoorwaarden vast
De koper en de doelvennootschap doen er daarnaast goed aan om uitsluitend zakelijke/marktconforme financieringsvoorwaarden te accepteren en deze duidelijk vast te leggen in de financieringsdocumentatie.
