De overeengekomen aansprakelijkheidsregeling bepaalt in de praktijk wat een koper bij een garantieschending daadwerkelijk kan verhalen. Precies op dat punt lopen de belangen van koper en verkoper fundamenteel uiteen.
Tegengestelde belangen
De verkoper wil na de overdracht zo snel mogelijk een schone lei: korte termijnen, hoge drempels en een laag aansprakelijkheidsplafond. De koper wil het omgekeerde.
Die spanning begint al bij de kwalificatie van de garanties zelf. Verkopers proberen zo veel mogelijk garanties als "operationeel" te kwalificeren, want voor die categorie gelden kortere termijnen (doorgaans achttien tot vierentwintig maanden) en lagere plafonds. Kopers willen juist opwaardering naar "fundamentele" garanties, die de kern van de transactie raken, zoals de bevoegdheid van de verkoper en de onbezwaardheid van de aandelen, waarvoor termijnen van vijf tot tien jaar gelden.
Fiscale garanties sluiten doorgaans aan bij de navorderingstermijn van de Belastingdienst. Wie hier niet scherp op onderhandelt, merkt dat pas als er iets misgaat.
Drempels
Vrijwel elke koopovereenkomst bevat financiële drempels. De de minimis sluit individuele claims onder een bepaald bedrag volledig uit. De basket bepaalt dat de koper pas kan claimen zodra het totaal van alle claims een drempelbedrag overschrijdt.
Welk type basket van toepassing is, maakt een wezenlijk verschil: bij een tipping basket mag de koper bij overschrijding van de drempel de volledige schade claimen, inclusief de bedragen eronder. Bij een deductible basket kan hij alleen het meerdere verhalen. Voor fundamentele garanties gelden de financiële drempels doorgaans niet, ook dat maakt de kwalificatiediscussie zo belangrijk.
Plafond en rol van W&I
De cap begrenst het totale bedrag dat een koper aan garantieclaims kan verhalen, ongeacht de werkelijke schade. Bij transacties met een warranty & indemnity (W&I)-verzekering verandert deze discussie. De W&I-polis neemt de aansprakelijkheid van de verkoper over tot het verzekerde bedrag. Voor verkopers, zeker bij private equity-exits, is dat aantrekkelijk: zij streven naar een lage contractuele cap en een schone breuk zonder langlopende aansprakelijkheidsrisico's.
Voor kopers heeft een W&I-polis een keerzijde die regelmatig wordt onderschat. De polisvoorwaarden vallen niet automatisch samen met de garantieset in de koopovereenkomst. Een claim die contractueel gegrond is, kan door de verzekeraar worden afgewezen, bijvoorbeeld omdat het risico bekend was uit het due diligence-onderzoek. De W&I-polis is een aanvulling op de contractuele bescherming, geen vervanging ervan.
Verstrekte informatie en reikwijdte van garanties
In veel koopovereenkomsten wordt de garantieset gekwalificeerd door wat de verkoper aan de koper heeft bekendgemaakt, via een dataroom of anderszins. Een verkoper die stelt dat informatie bekend is gemaakt, heeft daarmee echter nog niet aangetoond dat de koper het risico ook daadwerkelijk heeft onderkend. Een document begraven tussen duizenden andere bestanden, of waaruit een risico alleen blijkt na nadere analyse, kwalificeert doorgaans niet zonder meer als "bekendgemaakt".
Feitelijk beschikbaar stellen van informatie is niet hetzelfde als het daadwerkelijk kennen van het risico. De formulering in de koopovereenkomst is dan ook cruciaal: wordt gerefereerd aan wat "bekend was bij de koper", of geldt al het dataroom-materiaal als bekend? Dat zijn fundamenteel verschillende uitgangspunten.
Een kwestie die voorafgaand aan de overdracht bekend is bij koper, levert geen grondslag op voor een claim onder de garanties. Voor die situaties kan een vrijwaring worden ingeroepen. Een vrijwaring is juist bedoeld voor specifieke, vooraf bekende risico's en stelt de koper in staat schade die daaruit voortvloeit te verhalen. Onder een vrijwaring gelden doorgaans minder beperkingen, zowel in looptijd als in aansprakelijkheidsplafond.
Conclusie
De garantieset bepaalt waarover een koper een claim kan indienen; de aansprakelijkheidsregeling bepaalt wat er daadwerkelijk verhaald kan worden. Kwalificatie van garanties, het type basket, de cap, de W&I-polis en de reikwijdte van verstrekte informatie vormen samen het speelveld waarop koper en verkoper tegengestelde belangen hebben.
Wie de aansprakelijkheidsregeling beschouwt als een technisch sluitstuk en in de laatste fase van de onderhandelingen te veel weggeeft, riskeert een verder goed uitonderhandelde deal alsnog uit handen te geven als er na closing onverhoopt zaken aan het licht komen.
