5 juridische valkuilen bij een bedrijfsovername

Wat zijn belangrijke juridische aandachtspunten bij een bedrijfsovername? Wij zetten de vijf meest voorkomende juridische valkuilen even voor u op een rij.

#1 Koop- en verkoopplicht

Bij een bedrijfsovername heeft een verkoper een mededelingsplicht en de koper een onderzoeksplicht. Dus verkoper moet aan de koper die mededelingen doen over het te verkopen bedrijf die voor een koper van wezenlijk belang zijn om de bedrijfsovername te doen. Koper is op haar beurt verplicht om een grondig onderzoek te doen naar dat bedrijf.

Hoofdregel is dat een schending van de mededelingsplicht van verkoper zwaarder weegt dan de schending van de onderzoeksplicht van de koper. Met andere woorden, als de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden, kan hij zich niet verweren door te stellen dat de koper op dat punt zijn onderzoeksplicht heeft geschonden.

Goed om te weten: de discussie over mededelings-- en onderzoeksplicht is relevant in het geval dat de koper na de bedrijfsovername constateert dat de door verkoper afgegeven garanties over de onderneming zijn geschonden en de koper hierdoor schade heeft geleden.

#2 Intentieverklaring

Bij een bedrijfsovername is het gebruikelijk om eerst een letter of intent te ondertekenen voordat de verkoper en koper een definitieve koopovereenkomst met elkaar aangaan. Zo’n letter of intent wordt ook wel genoemd een intentieverklaring, een memorandum of understanding, een voorovereenkomst of een heads of agreement. Het regelt een aantal belangrijke zaken, waaronder geheimhouding, exclusiviteit en de voorwaarden waaronder een definitieve koopovereenkomst tot stand komt.

Veel partijen denken dat het tekenen daarvan een formaliteit is en dat ze nog steeds vrij zijn om de overname al dan niet te doen. Dat is een misvatting. Intentieverklaringen bevatten vaak vergaande verplichtingen en leggen vaak al zaken vast die daarna niet meer voor onderhandeling vatbaar zijn. Laat staan dat je de onderhandelingen na ondertekenen nog zomaar kunt afbreken, zonder schadeplichtig te worden.

Tip: teken nooit een intentieverklaring zonder eerst de juridische gevolgen daarvan te hebben geverifieerd.

#3 Privé borgstelling

Banken vragen aspirant kopers niet alleen om eigen geld in te brengen, maar steeds vaker om een privé garantie (borgstelling) af te geven. Om er zeker van te zijn dat een aspirant koper zich ook daadwerkelijk zal inspannen om van de overname een succes te maken vraagt een bank de aspirant koper daarom niet alleen om eigen geld in de B.V. in te brengen, maar ook steeds vaker om een privé garantie (vaak in de vorm van een borgstelling) aan de bank af te geven.

Deze privé borgstelling zal inhouden dat als de B.V. failliet zou gaan en de schuld aan de bank niet volledig zou zijn afbetaald, de aspirant koper zelf in privé een gedeelte van de schuld aan de bank zal dienen te voldoen. Veel aspirant kopers zijn zeer terughoudend met een privé borgstelling, en terecht.

Mocht dit toch een harde eis zijn van de bank dan moet een aspirant kopers in ieder geval goed na gaan wat die borgstelling exact inhoudt: hoe lang loopt deze borgstelling en tot welk (maximaal) bedrag geldt deze?

#4 De Flex BV

Sinds 1 oktober 2012 is het bv-recht eenvoudiger, goedkoper en flexibeler. De nieuwe wetgeving maakt het mogelijk om maatwerk te brengen in de statuten van een bv. Met verschillende aandeelhouders kun je verschillende afspraken maken, bijvoorbeeld dat bepaalde aandeelhouders meer, minder of geen stemrecht hebben, meer dividend krijgen, of dividend afhankelijk gesteld van het resultaat van een bedrijfsonderdeel.

Dat soort afspraken maken met name joint ventures een stuk aantrekkelijker, eventueel als tussenvorm voorafgaand aan een volledige overname. Houd er wel rekening mee dat joint ventures complex zijn. Er moeten goede werkafspraken worden gemaakt over het runnen van de onderneming.

Spreek ook af wat er gebeurt als een nieuwe investeerder instapt en een aandelenpakket wil. De bestaande aandeelhouders moeten dan de gelegenheid krijgen om bij te storten om zo verwatering van hun aandeel te voorkomen.

Tip: spreek goed af hoe het zit met de stemverhoudingen voor bepaalde besluiten. Een minderheidsaandeelhouder wil bij essentiële besluiten niet buitenspel worden gezet.

#5 Claimen

Het kan zomaar gebeuren: na de bedrijfsovername ontdekt u een forse tegenvaller. Activa blijken op papier te hoog gewaardeerd of voorzieningen te laag. Of er komt een onverwachte claim binnen van een klant, leverancier, werknemer of de fiscus. Dat moet op de verkoper verhaald worden, maar hoe?

Het is belangrijk direct na ontdekking actie te ondernemen. Voor het indienen van een claim geldt een korte termijn, meestal 1 tot 3 maanden na ontdekking. Wordt de claim te laat bij de verkoper ingediend, kan dit leiden tot het vervallen van de claim, waardoor de schade niet meer kan worden verhaald. Belangrijk is zo snel mogelijk juridisch advies in te winnen.

Beoordeeld kan worden of de claim kans van slagen heeft en waarop die gebaseerd moet worden. Op een vrijwaring (afgegeven door de verkoper voor een bekend risico dat zich heeft gerealiseerd) of op garanties (afgegeven door de verkoper voor een onbekende risico)?

Door de korte vervaltermijnen moet dit gelijk goed gebeuren. Welke schade wordt geleden en kan die worden onderbouwd? Welke informatie wordt aan de verkoper verstrekt en welke (nog) niet? Het indienen en afhandelen van een claim vraagt dus een zorgvuldige aanpak, anders kan de claim verloren gaan. Juridische ondersteuning is daarvoor noodzakelijk. En vaak is in het overnamecontract bepaald dat de kosten daarvan door de verkoper worden vergoed!