Het due diligence-onderzoek vormt een belangrijk onderdeel van de verkoop van een onderneming. Zo’n verkoop vraagt immers meer dan een scherpe prijs; een goed voorbereid due diligence kan het verschil maken.
Volgens het Nederlandse recht rust er bij een verkoop op verkoper een mededelingsplicht en op koper een onderzoeksplicht. De afgrenzing van beide verplichtingen wordt neergelegd in de koopovereenkomst en de daar veelal aan voorafgaande letter of intent (intentieverklaring). Met name in die letter of intent worden afspraken gemaakt over de omvang en inrichting van het due diligence onderzoek.
Risico's en aandachtspunten
In het kader van die onderzoeksplicht, maar uiteraard met name om teleurgestelde verwachtingen te voorkomen, dient koper te verifiëren of de eerder aangeleverde informatie juist is. Zo zal koper willen nagaan of de gepresenteerde cijfers kloppen, of die niet worden beïnvloed door eenmalige voordelen en of de doorgevoerde normalisaties reëel zijn e.d.
Anderzijds is het due diligence-onderzoek bedoeld om potentiële risico's en aandachtspunten te identificeren die van invloed kunnen zijn op de waarde of de toekomstige exploitatie van de onderneming. Het onderzoek betreft dan ook alle bedrijfsaspecten. Denk onder meer aan fiscale risico's, arbeidsrechtelijke kwesties, contractvoorwaarden, lopende geschillen die financiële of operationele gevolgen kunnen hebben, of de onderneming voldoet aan relevante wet- en regelgeving en of er geen verborgen verplichtingen of latente claims bestaan.
Voorts dient te worden nagegaan of er onderzoeken lopen of zijn te verwachten van de fiscus of toezichthouders (zoals ACM en de Autoriteit Persoonsgegevens). Voorts is het van belang na te gaan wat de gevolgen zijn van een overname: bevatten de belangrijkste contracten een zogenaamde change of control clausule op grond waarvan de wederpartij de overeenkomst kan opzeggen als de onderneming een nieuwe eigenaar krijgt? Ook de operationele kant van een overname verdient aandacht: wat is er nodig om de te kopen onderneming te integreren teneinde zo spoedig de beoogde synergievoordelen te kunnen benutten.
Goede voorbereiding
Hoe duidelijker en completer verkoper informatie kan presenteren aan koper, des te vlotter zal een due diligence-onderzoek verlopen. Een goede voorbereiding van het due diligence leidt dan ook meestal tot een vlotter verkoopproces. In sommige gevallen is het verstandig dat verkoper, voorafgaande aan het werkelijke verkoopproces, zelf een due diligence laat uitvoeren naar potentiële risico's; het zogenaamde vendor due diligence.
Op die manier krijgt verkoper een helder inzicht in de bestaande risico’s en de omvang daarvan, zodat deze, eventueel vooraf, kunnen worden opgelost dan wel met koper kunnen worden besproken. Dit zal doorgaans de onderhandelingspositie van verkoper versterken en tegelijkertijd helpen om problemen, misverstanden of irritaties tijdens het onderhandelingsproces te voorkomen.
Dataroom
De volgende stap in het due diligence-proces is het uploaden en gestructureerd ordenen van de verzamelde informatie in een dataroom. Een dataroom is vrijwel steeds een digitaal, beveiligd platform dat speciaal is ingericht voor het veilig delen van vertrouwelijke documenten met externe partijen. Het is van belang dat de informatie overzichtelijk wordt gecategoriseerd, zodat koper en haar adviseurs efficiënt door de aangeleverde informatie kunnen navigeren. Zodra alle relevante documenten zijn geüpload en de structuur zorgvuldig is ingericht, kan toegang worden verleend aan de potentiële koper. Dit gebeurt pas nadat koper een geheimhoudingsverklaring heeft ondertekend om te waarborgen dat de verstrekte informatie vertrouwelijk blijft.
Als er tevens erg gevoelige commerciële informatie ter beschikking wordt gesteld, verdient het doorgaans de voorkeur die pas ter inzage te geven nadat is gebleken dat er geen grote bezwaren naar voren zijn gekomen uit het eerste deel van het due diligence onderzoek. Overigens is ook tijdens het onderzoek alertheid van belang. Vragen dienen vlot en consistent te worden beantwoord. Ook verdient het de voorkeur dat managementinterviews worden voorbereid.
Na afronding van het due diligence-onderzoek, wordt de inhoud van de dataroom gearchiveerd. Op die wijze worden discussies achteraf zoveel mogelijk voorkomen. Stel dat koper na de transactie beweert dat bepaalde risico's of problemen niet door verkoper zijn gedeeld, dan kan verkoper aan de hand van de gearchiveerde kopie van de dataroom aantonen dat de betreffende informatie wel degelijk beschikbaar was gesteld. Indien deze informatie beschikbaar is gesteld, had koper immers op de hoogte kunnen zijn van deze geconstateerde risico's.
Aanvullende zekerheden
Als tijdens het onderzoek blijkt dat er risico’s kleven aan de onderneming, kan dit voor de potentiële koper aanleiding zijn een vrijwaring op te nemen, aanvullende zekerheden te verlangen (zoals een bankgarantie, escrow-regeling e.d.), de kooprijs aan te passen, te bepalen dat nadere stappen dienen te worden genomen alvorens de overdracht van de onderneming plaatsvindt, de structuur van de koop aan te passen (bijvoorbeeld: niet de aandelen maar de activa van de onderneming worden overgenomen) of zelfs volledig af te zien van koop.
Kortom, het due diligence-onderzoek vormt een cruciale stap in een overname en het is daarom van groot belang dat die zorgvuldig wordt voorbereid door verkoper.
