Wat valt er onder garanties en vrijwaringen?

Garanties en vrijwaringen vormen na de prijs en de betalingsvoorwaarden het belangrijkste strijdpunt tijdens de onderhandelingen. Maar wat kan er allemaal onder garanties en vrijwaringen vallen.

In de intentieverklaring worden de garanties meestal in algemene termen geformuleerd. Later in het proces, als de koper de due diligence heeft uitgevoerd, heeft hij de risico’s veel beter in beeld. Pas dan wordt onderhandeld over de definitieve garanties en vrijwaringen.

Om te voorkomen dat de koper elk wissewasje gaat claimen, wordt vaak een ‘niet zeuren’-grens ingesteld. Partijen spreken af dat een claim alleen mag worden ingediend als een individuele inbreuk groter is dan bijvoorbeeld 5.000 euro en als het totaal van de inbreuken groter is dan 20.000 euro.

Onderzoekplicht

Het opnemen van garanties betekent overigens niet dat de koper mag zitten slapen tijdens de due diligence, integendeel. Wettelijk heeft de koper een onderzoeksplicht:  als de koper tijdens het overnameonderzoek te weten komt – of te weten had kunnen komen – dat er een inbreuk op de garanties is of dreigt, dan kan hij daar later ook geen beroep op doen. Als de koper op een concreet risico stuit, is een garantie niet voldoende; hij zal dan een vrijwaring in het contract moeten opnemen.

Verschil garanties en vrijwaringen

Garanties zijn status beschrijvend en zeggen iets over de toestand van het bedrijf op het moment van levering, zoals ‘er lopen geen juridische procedures’ of ‘de balansposten geven een getrouw beeld van de werkelijkheid’. een garantie bevat dus nooit een belofte voor de toekomst, zoals ‘werknemer x zal niet binnen een jaar vertrekken’. Als de koper zich wil indekken tegen dergelijk onheil, neemt hij vrijwaringen op in het contract. Hierin wordt bepaald dat hij schadeloos wordt gesteld als zich een bepaalde gebeurtenis voordoet.

De volgende onderdelen vallen vaak onder de garanties en vrijwaringen:

• Balansgaranties
• Belastingclaims
• Omzetgaranties
• Debiteurengaranties
• Personeel
• Koperverplichtingen

We leggen ze hieronder even uit:

#1 Balansgaranties

Standaard in een koopovereenkomst van aandelen is het opnemen van een balansgarantie. Hiermee wordt gegarandeerd dat de balanswaarde van de machines, de voorraden, het debiteurensaldo en dergelijke een juist beeld geven van de werkelijkheid. Als na de overname blijkt dat de voorraad veel te hoog op de balans stond – bijvoorbeeld vanwege incourante voorraad – ontstaat een inbreuk op de garantie

Goed om te weten: verschillen op de balans worden één-op-één verrekend. Bedraagt het verschil 50.000 euro, dan zal de verkoper de koper ook voor 50.000 euro schadeloos moeten stellen, uiteraard rekening houdend met de voorwaarden die rond de claims zijn overeengekomen.

#2 Belastingclaims

De koper zal ook gevrijwaard willen worden van mogelijke claims van de belastingdienst. De koper heeft immers geen zin om op te draaien voor naheffingen van de vennootschapsbelasting, loonbelasting of andere belastingen die betrekking hebben op de periode vóór hem.

Goed om te weten: controles van de fiscus gaan in de regel maximaal vijf jaar terug, vandaar dat de koper vaak een termijn van vijf jaar eist voor dergelijke vrijwaringen. Voor een verkoper is dat nogal lang, het is geen prettig vooruitzicht dat er over vierenhalf jaar nog een rekening van de belastingdienst op de mat ploft. Een verkoper zal de garantietermijn zo kort mogelijk willen houden. dit is typisch een punt voor de onderhandelingen.

#3 Omzetgaranties

Partijen kunnen ook een ‘omzetgarantie’ overeenkomen; feitelijk gaat het hier om een vrijwaring. Dit speelt met name als de koper bang is dat belangrijke klanten na de overname zullen vertrekken. De verkoper zal hier niet graag mee instemmen, omdat zo’n garantie nogal risicovol is. De afspraak kan zijn dat de verkoper een omzet garandeert van vijf miljoen en dat hij de koper compenseert op het moment dat de omzet lager uitvalt.

Goed om te weten: dergelijke garanties in de verlies- en winstsfeer worden niet één-op-één vergoed, maar gecorrigeerd voor belastingen, inkoop en gemaakte kosten. Een omzet die een miljoen lager uitvalt, komt bijvoorbeeld overeen met een netto winstderving van 150.000 euro. Dit bedrag zal de verkoper dan vergoeden. Een omzetgarantie loopt meestal niet langer dan een jaar.

#4 Garanties voor debiteuren

De debiteuren vormen een belangrijke balanspost, waarvoor de koper graag een garantie wil. vaak heeft de verkoper een voorziening getroffen voor dubieuze debiteuren. Als de debiteuren voor 200.000 euro op de balans staan en de voorziening bedraagt 20.000 euro, dan is pas sprake van inbreuk als meer dan 20.000 euro van de debiteuren niet invorderbaar blijkt. Partijen kunnen ook overeenkomen dat de verkoper het niet betaalde deel van de debiteuren overneemt van de koper tegen de nominale waarde om ze daarna zelf proberen te innen

#5 Garanties m.b.t. personeel

Iedere onderneming beschikt over personeelsleden die cruciaal zijn voor de bedrijfsvoering. Als belangrijke mensen vertrekken na de overname, wordt het bedrijf voor de koper direct minder aantrekkelijk. Een koper wil daarvoor worden gecompenseerd. U kunt overeenkomen dat de koopsom met een bepaald bedrag daalt als de bedrijfsleider binnen een jaar vertrekt. Weinig verkopers zullen hiermee akkoord gaan, omdat zij hier zelf geen invloed op hebben.

#6 Verplichtingen voor de koper

Als de verkoper de deal heeft gegund aan de koper tegen een aantrekkelijke prijs, wil hij niet dat de koper het bedrijf binnen een jaar voor veel geld doorverkoopt aan een strategische koper. Partijen kunnen overeenkomen dat verkoop binnen een bepaalde termijn niet is toegestaan of dat de verkoper deelt in de meeropbrengst van de verkoop binnen die termijn.

Dit wordt een non-embarrassment clause genoemd. Ook kunnen partijen niet-financiële afspraken maken, zoals het voortbestaan van de bedrijfsnaam of het niet ontslaan van bepaalde personeelsleden binnen een bepaalde periode na de transactie.

Zekerheden

Vaak leidt een inbreuk op de garanties en vrijwaringen tot een financiële schadeloosstelling door de verkoper. Maar dan moet dat geld er natuurlijk wél zijn. Om te voorkomen dat de koper achter het net vist, zal hij zekerheden van u verlangen. Hiervoor bestaan diverse mogelijkheden.

• Uitgestelde betaling

De koper hoeft een deel van de koopsom pas later te betalen, zodat hij eventuele claims kan verrekenen met de betalingstermijnen. voor de verkoper is dit weinig aantrekkelijk. Hij loopt hiermee het risico dat de koper niet in staat is of niet bereid is (in geval van een dispuut) om de resterende termijnen te voldoen.

• Het stellen van een bankgarantie

De verkoper hoeft geen uitstel van betaling te verlenen, terwijl de koper toch de zekerheid heeft dat het geld beschikbaar is als hij een claim indient.

• Escrow rekening

Een andere mogelijkheid is dat een gedeelte van de koopprijs op een geblokkeerde bankrekening van een bank of notaris wordt gestort, ook wel escrow genoemd. Belangrijk is wel dat partijen dan duidelijke afspraken maken hoe lang het geld geparkeerd blijft en onder welke voorwaarden een partij over het geld mag beschikken,