Monique Aykaz, Venture Lawyers | July 20, 2017

Het is voor de koper van belang om zekerheden van de verkoper te verlangen om eventueel geleden schade na de overname ook daadwerkelijk bij de verkoper te kunnen incasseren.

Het is bij overnames zeer gebruikelijk dat de verkoper aan de koper garanties en vrijwaringen afgeeft. Indien na de overname blijkt dat dergelijke garanties zijn geschonden of de koper genoodzaakt is om een beroep te doen op een vrijwaring, dan vordert de koper veelal schade van de verkoper. Echter, de verkoper is vaak een persoonlijke holding en de kans dat die holding na de overname op enig moment leeg blijkt te zijn, is niet ondenkbaar. De holding zal (een deel van) de ontvangen koopsom uitkeren aan haar aandeelhouder(s) dan wel andere uitgaven en investeringen doen. Het is voor de koper dan ook van belang om zekerheden van de verkoper te verlangen om eventueel geleden schade na de overname daadwerkelijk bij de verkoper te kunnen incasseren.

Zekerheden kunnen in verschillende vormen worden bedongen. Denk hierbij aan:

#1 Hoofdelijke aansprakelijkheid of borgstelling

De achterliggende aandeelhouder is dan persoonlijk aansprakelijk voor de betalingsverplichtingen van de verkoper. Verkopers geven hier niet snel de voorkeur aan omdat zij niet persoonlijk aansprakelijk gehouden willen worden. Bovendien dienen echtgenoten en geregistreerde partners hiervoor mee te tekenen om vernietiging te voorkomen, hetgeen ook niet (altijd) wenselijk wordt bevonden.

#2 Vendor loan

Koper blijft een deel van de koopprijs schuldig aan verkoper, welk bedrag wordt omgezet in een (veelal achtergestelde) lening van verkoper aan koper. Hierbij is het van belang dat verrekening niet wordt uitgesloten. Het voordeel hiervan is in de huidige markt dat verkoper nog een aantrekkelijke rente kan bedingen. Nadeel is dat koper relatief eenvoudig kan overgaan tot verrekening van gestelde schade;

#3 Bankgarantie

Nadeel is dat dit de verkoper geld kost.

#4 Escrow

Het bedrag waarvoor zekerheid wordt gesteld, wordt op een aparte bankrekening gestort en wordt beheerd door een derde (veelal een notaris). Voordeel is dat het geld beschikbaar is en blijft. Nadeel is echter dat zowel koper als verkoper niet over dit geld beschikt zolang het op die rekening staat.

#5 Vermogensinstandhoudingsverklaring

Een verklaring van de achterliggende aandeelhouder dat hij/zij het vermogen van de verkoper voor een bepaalde periode (veelal voor de duur van de garanties) op een minimumniveau houdt dan wel ervoor zal zorg dragen dat de verkoper op het moment van een claim van de koper over gelden beschikt om de claim van de koper te kunnen betalen. Indien hier niet aan wordt voldaan, is de achterliggende aandeelhouder hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van de verkoper. De inhoud van dergelijke verklaringen loopt erg uiteen. In sommige gevallen mogen er bijvoorbeeld helemaal geen onttrekkingen plaatsvinden en dan kan de verkoper nog steeds niets met het geld. Het is dus wel van belang om de tekst goed te laten formuleren of te beoordelen.

Met name de vendor loan en de vermogensinstandhoudingsverklaring zijn zekerheden die wij op dit moment regelmatig tegenkomen. Een juiste formulering is voor beide vormen van belang zodat de koper voldoende zekerheden heeft maar de verkoper nog wel op enige wijze kan profiteren van zijn koopprijs. 

Monique Aykaz, Venture Lawyers

Monique Aykaz is advocaat bij Venture Laywers. Ze is gespecialiseerd in het opstellen van contracten op het gebied van fusie & overnames en het adviseren en procederen op het gebied van diverse ondernemingsrechtelijke aspecten.

artikel delen