De earn-out: bron van discussie of goede oplossing?

De koopsom is een essentieel onderdeel van onderhandelingen. En zeker in de huidige, turbulente jaren zijn (vermeende) risico’s en kansen daarbij een lastig punt. De koper ziet enkel beren op de weg, terwijl voor de verkoper de bomen groeien tot de hemel. Om dergelijke verschillen te overwinnen, spreken partijen regelmatig een earn-out af.

Wat is een earn-out?

Een earn-out regelt twee elementen bij de koopsom van de onderneming. In de eerste plaats is het een uitstel van betaling van de koopsom: een deel van de koopsom wordt betaald in de jaren nádat de onderneming is overgedragen. En vervolgens is de hoogte van die betalingen variabel en afhankelijk van toekomstige gebeurtenissen, vaak van de behaalde winst (EBITDA).

Waarom een earn-out?

De verkoper en koper schatten toekomstige kansen en risico’s anders in en daardoor kunnen zij de koopsom onderling niet vastklikken. Om die verschillen te overbruggen, passen zij de standaard risicoverdeling aan. De verkoper blijft een deel van het ondernemersrisico dragen – en de koper draagt een evenredig deel van dat risico niet. Voor de goede orde: dat kan natuurlijk ook een positief risico zijn. Als het meezit en de winst groeit, krijgt de verkoper een hogere koopsom.

Juridische positie bij een earn-out

Volgens jurisprudentie moet de koper de overgenomen activiteiten zo optimaal mogelijk continueren, zodat in het relevante boekjaar zoveel mogelijk winst wordt behaald – en daarmee de winstafhankelijke koopsom maximaal wordt gesteld. Maar deze inspanningsplicht van de koper staat haaks op de ondernemersvrijheid die iedere koper heeft. Die koper zal immers altijd gebruik mogen maken van zijn zeggenschap om datgene te doen dat nodig is om de onderneming te bevorderen.

Maar: de koper kán een tegenstrijdig belang hebben. Hij wil immers de earn-out minimaliseren en dan is de verleiding groot om te gaan 'schuiven' met kosten, omzet en marges. Op die manier heeft de koper het in de macht om de winst (en dus de earn-out) te drukken.

En daarom staan, in een goede earn-out-regeling, altijd afspraken over de wijze waarop de koper de bedrijfsvoering voortzet. Alleen op die manier kan de verkoper nog enige controle uitoefenen en het ondernemersrisico beheersen. Zo voorkom je discussie over sommige (ondernemers)beslissingen die de koper neemt.

Welke afspraken bij een earn-out ?

Partijen kunnen de earn-out zo uitgebreid maken als zij willen. Toch zie je bij belangrijke transacties, én een oplettende verkoper, in ieder geval de volgende elementen terugkomen:

- De koper heeft de verplichting om de bedrijfsvoering ongewijzigd voort te zetten. Vaak is deze verplichting versterkt met een verbod om bepaalde belangrijke beslissingen te nemen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper.

- Er zijn gevolgen als de koper zich niet houdt aan deze verplichtingen. Bijvoorbeeld een beding dat na een inbreuk de koopsom alsnog wordt gefixeerd én ineens opeisbaar is.

- De verkoper krijgt volledige inzage in de boeken, zodat hij kan controleren wat er allemaal is gebeurd.

Met name de gefixeerde betaling en de inzage in boeken zijn van belang om de (bewijs-)positie van verkoper te verbeteren bij een discussie over afrekening.

Conclusie

Als de omstandigheden dat vragen, kan de earn-out een nuttige oplossing zijn om onzekerheden in de koopsom te overwinnen. Maar de earn-out kan ook een bron van discussie vormen, zeker als de koper marge en winst kan wegsluizen. De oplettende verkoper moet daarom op zijn hoede zijn en zijn bewijspositie reeds vooraf regelen.