De 'disclosure letter': wat is het, wat moet je ermee en waar op te letten

Bij de overname van een onderneming komt geregeld de term disclosure letter voorbij. In gewoon Nederlands kun je de disclosure letter het beste aanduiden als de 'bekendmakingsbrief'.

Bij de verkoop van een onderneming is het gebruikelijk dat de verkoper garanties verstrekt aan een koper van haar onderneming. Zo garandeert de verkoper bijvoorbeeld dat de aandelen van haar zijn, verkoper bevoegd is de transactie aan te gaan en de vennootschap niet betrokken is bij gerechtelijke procedures.

Due diligence

Door het uitvoeren van een due diligence voldoet de koper aan haar onderzoeksplicht. Naast de onderzoeksplicht van de koper, heeft de verkoper een mededelingsplicht. De mededelingsplicht houdt kort gezegd in dat de verkoper voor de koper relevante feiten en omstandigheden met betrekking tot de onderneming bekend dient te maken (te ‘disclosen’) aan de koper. Dat doet verkoper door het verstrekken van informatie aan koper via bijvoorbeeld een voor dat doel ingerichte digitale dataroom waartoe de koper en haar adviseurs toegang krijgen.

Koper en haar adviseurs krijgen vervolgens de mogelijkheid de verstrekte informatie te bekijken en daarover vragen te stellen aan de verkoper. Na afronding van de due diligence door de koper en voorafgaand aan de ondertekening door partijen van de koopovereenkomst wordt de dataroom gesloten, waardoor de verkoper nadien dus ook geen disclosures meer kan doen.

Juistheid van informatie 

Koper mag ervan uitgaan dat de door verkoper verstrekte informatie juist is en zal de voorwaarden voor het aangaan van de transactie mede hierop baseren. Verkoper kan de verstrekte informatie en de daaruit door koper opgedane kennis in beginsel tegenwerpen aan koper, hetgeen betekent dat de koper na voltooiing van de transactie verkoper niet kan aanspreken wegens schending van een afgegeven garantie als uit de due diligence informatie blijkt dat die betreffende garantie niet juist was. Door de onjuistheid van een garantie voorafgaand aan een transactie te disclosen voldoet de koper aan zijn mededelingsplicht.

Als er sprake is van een splitsing tussen signing en closing kan de verkoper in de tussenliggende periode in principe geen aanvullende disclosures meer doen. In die situatie kan de disclosure letter uitkomst bieden en daarin kan verkoper feiten en omstandigheden melden die hun oorsprong vinden na signing. Let op: het komt voor dat een verkoper bewust of onbewust pas in de disclosure letter melding maakt van feiten en omstandigheden die al voor signing bekend waren en dus toen al gemeld hadden moeten worden. 

Disclosure letter

Door tussen signing en closing gebruik te maken van een disclosure letter wordt voorkomen dat koper direct na closing een claim onder de garanties kan indienen. Dat lijkt fair richting de verkoper, echter dat resulteert wel in de vraag wat de koper doet als blijkt dat er een disclosure wordt gedaan die maakt dat indien zij daar voor signing bekend mee was geworden zij de koopovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden was aangegaan.

De uitkomsten van de due diligence leiden namelijk in voorkomende gevallen tot commerciële discussies tussen koper en verkoper over de hoogte van de koopprijs, specifiek af te geven garanties en vrijwaringen, opschortende voorwaarden waaraan moet worden voldaan en door de verkoper te verstrekken zekerheid. Dergelijke discussies wil je niet vlak voor closing.

Over de gevolgen van het gebruik van een disclosure letter moet dus vroegtijdig in het overnameproces aandacht worden besteed.