Alles leek rond. De koper heeft wekenlang due diligence-onderzoek gedaan, de adviseurs waren druk in de weer, de koopovereenkomst lag praktisch klaar en de champagne stond zelfs al koud. Dan ineens stilte. Geen groen licht, geen handtekening, maar in plaats daarvan een kort bericht: 'We zien toch van de overname af'.
Deze column is geschreven door Kelly Both en Iris Brand, beiden verbonden aan Ten Holter Noordam advocaten.
Dat is niet alleen teleurstellend, maar ook kostbaar. Ondertussen zijn er immers al accountants, juristen en fiscalisten betaald, data rooms ingericht en uren geïnvesteerd door het eigen team. De vraag die dan in de lucht hangt: wie betaalt nu toch die rekening als de deal mislukt?
'Er is toch niets getekend?'
Veel ondernemers denken dat er zonder handtekening ook geen verplichtingen bestaan. Toch klopt dat juridisch gezien niet altijd. Ook in de fase vóór het tekenen van de koopovereenkomst – de zogeheten precontractuele fase – gelden er spelregels. Het is niet zozeer (alleen) de uiteindelijke handtekening die telt, maar ook het gedrag en de bedoelingen van partijen spelen een belangrijke rol. Zelfs een ogenschijnlijk onschuldige handdruk kan al worden gezien als het bezegelen van een deal, terwijl er juridisch nog niets vastligt.
Het juridische compleet platgeslagen: wie zó ver meegaat in de onderhandelingen dat de andere partij erop mocht vertrouwen dat de deal rond zou komen, kan niet zomaar afhaken. Was er geen vuiltje aan de lucht en lag dus inderdaad de champagne al koud, dan is 'het van gedachten veranderen' zelden een goed (genoeg) excuus.
Loopt een partij op dat moment en met een argument van dat kaliber toch weg, dan kan zij aansprakelijk zijn voor bepaalde kosten die de andere partij heeft gemaakt. Denk bijvoorbeeld aan advieskosten of gemiste kansen door specifiek met een bepaalde (afhakende) partij in zee te gaan. Of die schade vervolgens daadwerkelijk vergoed moet worden, hangt af van de omstandigheden van dat specifieke overnametraject.
Van gedachten verganderen mag, maar niet achteloos
Betekent dat dan dat een koper nooit meer van gedachten mag veranderen?
Natuurlijk niet!
Nieuwe omstandigheden, gewijzigde marktomstandigheden – zogeheten onvoorziene omstandigheden – of interne strategische keuzes kunnen aanleiding zijn om te stoppen. Maar hoe je stopt maakt het verschil: wie maandenlang intensief onderhandelt, exclusiviteit vraagt en contracten laat opstellen kan in de regel niet de stekker eruit trekken 'omdat het niet goed voelt'.
Wijze lessen voor koper én verkoper
Wees er dus zowel als koper als verkoper op bedacht dat:
1) Een deal kan stuklopen.
Tussen de 70% en 80% van de overnames strandt vóór de eindstreep. Dat een deal kan mislukken is dus geen bangmakerij, maar meer de dagelijkse praktijk. Elke ondernemer kan ermee geconfronteerd worden.
2) Het belangrijk is om ook in de onderhandelingsfase goede en duidelijke afspraken te maken en deze vast te (laten) leggen.
Denk bijvoorbeeld aan een intentieverklaring ('LOI'). Benoem daarin wat wel en niet bindend is, maar ook wat er gebeurt als een deal niet doorgaat.
3) Openheid en transparantie onderdeel kan zijn van de strategie.
Zijn er twijfels over de deal of signalen dat de deal wankelt? Bespreek met een (juridisch) adviseur of dit gedeeld moet worden met de andere partij en zo ja, hoe. Soms is het moment van de communicatie minstens zo belangrijk als de boodschap zelf.
4) Informele communicatie meer kwaad dan goed kan doen.
Een luchtig WhatsApp-bericht met tekst: 'We zijn eruit!' of 'Fijn dat we weer een stap verder zijn!' kan er al voor zorgen dat de andere partij uit mag gaan van een deal. Pas daarom op met dergelijke bewoordingen. Hoe informeler het contact, hoe sneller er een juridisch risico ontstaat.
Serieuze gesprekken, serieuze gevolgen
Nog geen handtekening betekent niet automatisch ook dat er geen verplichtingen over en weer bestaan. Een serieus overnametraject is geen vrijblijvende verkenning, maar een proces met financiële en juridische consequenties.
Goed ondernemerschap is vooruitdenken – niet alleen over wat er gebeurt als een deal doorgaat, maar ook over wat er gebeurt en moet gebeuren als dat níet zo is.
