Kopers die betrokken zijn bij een overname voeren vaak een due diligence-onderzoek (het ‘DD’) uit. Op die manier tracht een koper zoveel mogelijk in kaart te brengen of er bijzondere risico’s aan de over te nemen onderneming kleven en op welke vlakken garanties of vrijwaringen gewenst zijn.
Meestal wordt het DD gestart en afgerond voordat de partijen een koopovereenkomst sluiten. Soms wordt de koopovereenkomst echter wel al gesloten voordat het DD is gestart of afgerond.
Uit een DD kan blijken dat de onderneming minder waard is dan verwacht of dat er grote (aansprakelijkheids-)risico’s zijn. Dat kan voor een koper reden zijn om de transactie af te breken, wat lastig of zelfs onmogelijk kan zijn als er al een koopovereenkomst is gesloten. De koper moet dan, wetende dat de uitkomst van het DD negatief was, toch de overname afronden. Een vervelende situatie!
Ontbindende voorwaarde
Om de koper in een gunstiger positie te brengen kan in de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde worden opgenomen, zodat de koper de transactie kan afbreken bij negatieve uitkomsten uit het DD. Omdat beide partijen grote belangen hebben bij de totstandkoming van de transactie danwel het afbreken daarvan, is het belangrijk om die bepaling zo strak mogelijk uit te werken. Ruimte voor discussie en onduidelijkheden met betrekking tot de situaties waarin de bepaling mag worden ingeroepen moet(en) zoveel mogelijk worden beperkt.
Recente uitspraak
Dat bleek ook uit een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van vorig jaar. In die zaak hadden een koper en een verkoper een koopovereenkomst gesloten ten aanzien van 50% van de aandelen in een BV. Omdat het DD toen nog niet was afgerond, was in de koopovereenkomst een ontbindende voorwaarde opgenomen die inhield dat de koper de transactie alleen mocht afbreken als:
‘material facts or circumstances are discovered from the Due Diligence Investigation that, may, in reasonable opinion by the Purchaser, impact the value of the Shares or risk exposure of the Purchaser (…).’
De koper meende na afronding van het DD dat sprake was van wezenlijke bevindingen en beëindigde op basis van deze bepaling de koopovereenkomst. Hierop hebben partijen nog even verder met elkaar gesproken over de afwikkeling van die wezenlijke bevindingen en het verlagen van de koopprijs, maar daarover werd geen overeenstemming bereikt, waarna de verkoper een kort geding startte. Daarin vorderde verkoper nakoming van de koopovereenkomst. In eerste aanleg wordt dit afgewezen, waarna de verkoper in hoger beroep gaat.
Het Gerechtshof gaat dan in op de vraag hoe de ontbindende voorwaarde moet worden uitgelegd en oordeelt dat koper (vanwege de woorden ‘in the reasonable opinion of the purchaser’) een grote eigen beoordelingsvrijheid heeft bij de vraag of de bevindingen uit het due diligence een impact hebben op de waarde van de aandelen. Met betrekking tot de daaraan voorafgaande vraag of sprake is van een materiële bevinding, komt de koper volgens het Gerechtshof echter minder beoordelingsvrijheid toe.
Het Gerechtshof concludeert vervolgens op basis van de stellingen van de koper(-voorshands) dat geen sprake is van bevindingen van wezenlijke aard. De vordering van verkoper wordt daarom toegewezen. De koper moet binnen 5 dagen de aandelen afnemen tegen de in de koopovereenkomst genoemde prijs.
Wijze les
Bij het opstellen van de ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst is de beoordelingsvrijheid van de koper onvoldoende betrokken op de vraag of er sprake is van ‘materiële feiten en omstandigheden’, terwijl dat op eenvoudige wijze verwerkt had kunnen worden. Dat is niet gebeurd, waardoor de koper nu, ondanks een negatief DD, de koopovereenkomst moet nakomen. Een harde les!
