Juridische aandachtspunten bij een activa/passiva-transactie

Bedrijfsoverdrachten kunnen op verschillende wijzen gestructureerd worden. Er kunnen redenen zijn om te kiezen voor een gehele of een gedeeltelijke overdracht van een onderneming in de vorm van een activa/passiva-transactie.

De activa/passiva-transactie verschilt van een aandelentransactie. In deze expertbijdrage zal ik uitleggen waarom je voor die wijze van overdracht zou kiezen en welke aandachtspunten er bestaan bij het opstellen van een koopovereenkomst.

Aandelentransactie vs. activa/passiva-transactie

De status-quo voorafgaand aan de verkoop is vaak als volgt. De onderneming wordt gedreven door een vennootschap. De aandelen in het kapitaal van de vennootschap worden gehouden door verkoper. Het is dan mogelijk om de eigendom over de onderneming op twee manieren over te dragen, namelijk door middel van (i) een aandelentransactie of (ii) een activa/passiva transactie. 

Bij een aandelentransactie draagt verkoper de eigendom over de onderneming over aan koper door zijn aandelen in de vennootschap te verkopen.

Bij een activa/passiva transactie gebeurt er iets anders. De objecten van de verkoop zijn de activa (en eventueel passiva) die zijn gedefinieerd in de koopovereenkomst. De koper wordt dus niet de nieuwe aandeelhouder van de onderneming, maar koopt uit de onderneming slechts de activa/passiva die hij wil hebben. De koper sluit de koopovereenkomst dus niet met de aandeelhouder maar met de vennootschap die de activa in eigendom heeft.

Het voordeel van een activa/passiva transactie is dat de koper kan cherry picken. Hij kan zelf kiezen welke activa/passiva uit de onderneming worden gekocht. Daarmee voorkomt de koper dat hij uitgebreid onderzoek moet doen naar de historie van de onderneming. Het onderzoek van de koper richt zich specifiek op de over te nemen activa en passiva. De koper loopt dus een beperkter risico voor (on)bekende (fiscale) verplichtingen van de onderneming uit het verleden. Daarnaast is een activa/passiva transactie ook een manier om een carve-out vorm te geven waarbij voorafgaand aan de daadwerkelijke (aandelen)overdracht specifieke vermogensbestanddelen uit een vennootschap worden gekocht, zodat ze bij de verkoper blijven en niet met de onderneming mee overgaan naar de koper. 

Deze transactievorm heeft vanzelfsprekend ook invloed op de afspraken die partijen met elkaar vastleggen in een koopovereenkomst. Een aantal aandachtspunten voor de koopovereenkomst zal ik benoemen. 

Activa/passiva

Het is belangrijk om scherp te stellen in de koopovereenkomst welke activa/passiva worden overgedragen. Onder activa kan worden begrepen: inventaris, voorraad, gebouwen, intellectuele eigendomsrechten. 

Het kan ook zijn dat de koper bepaalde overeenkomsten en de daaraan verbonden verplichtingen (lees: passiva) van verkoper wenst over te nemen. Voorbeelden daarvan zijn een huurovereenkomst of andere duurovereenkomsten. Ook voor de passiva geldt dat dit duidelijk moet worden beschreven in de koopovereenkomst.

Voor de koper is het verder belangrijk dat de activa in een goede staat verkeren en niet bezwaard zijn met beperkte rechten. In de koopovereenkomst zullen partijen dus afspraken maken over de garanties (en eventueel vrijwaringen) die verkoper afgeeft ten aanzien van de activa/passiva.  

Leveringshandelingen

Voor de overdracht van de activa/passiva kunnen verschillende leveringsvereisten gelden. In de koopovereenkomst regelen partijen hoe de activa/passiva worden geleverd. Als niet aan de leveringsvereisten is voldaan dan is de koper ook geen eigenaar. Ter vergelijking, de levering van aandelen in een besloten vennootschap vindt plaats door middel van het passeren van een notariële akte. Bij een aandelenoverdracht is het moment van levering dus duidelijk.  

De inventaris en voorraad worden geleverd door het bezit aan de koper te verschaffen. Voor bepaalde activa, zoals intellectuele eigendomsrechten maar ook auto’s, geldt dat de levering ook moet worden geregistreerd. Partijen doen er verstandig aan om over de registratie (en de kosten daarvan) afspraken te maken in de koopovereenkomst.

Als koper overeenkomst(en) van de verkoper overneemt dan gebeurt dat door middel van contractsovername. Voor een contractsovername is de medewerking van verkoper en de andere contractspartij vereist. Het is belangrijk om dit tijdig te signaleren en contractspartijen hiervan in kennis te stellen om niet onverwacht voor verrassingen te komen staan. 

Overgang van onderneming

Het kan voorkomen dat het niet de bedoeling is van koper om ook de werknemers van de onderneming over te nemen. De wet schrijft echter dwingend voor dat bij een overgang van onderneming de werknemers (en de rechten en verplichtingen uit hun arbeidsovereenkomsten) van rechtswege overgaan naar de koper. Van een overgang van onderneming is sprake als, kort gezegd, een (deel van) de onderneming wordt overgedragen en deze ook wordt voortgezet. Voor de koper verdient het dus aandacht om hierover advies in te winnen en, in geval van overname van de werknemers, onderzoek te doen naar de arbeidsovereenkomsten van de werknemers. 

Conclusie

In sommige gevallen is het voor partijen passender om een onderneming of een deel daarvan over te dragen door middel van een activa/passiva-transactie. Het is belangrijk om dan (juridisch) advies in te winnen over de afspraken in de koopovereenkomst ter voorkoming van losse eindjes.