De earn out: win-win of lose-lose?

Earn-out-bepalingen zijn een veel voorkomend onderdeel van fusies en overnames. Ze worden met name gebruikt om een brug te slaan tussen de koper en verkoper, wanneer zij de toekomstige resultaten van de target verschillend waarderen.

Daarnaast kan een earn-out de verkoper die na de overdracht aanblijft motiveren om zich goed in te blijven zetten voor de onderneming. Ondanks de beste bedoelingen van partijen blijkt de earn-out-regeling in de praktijk toch vaak te leiden tot discussies en conflicten. In dit artikel bespreek ik een aantal belangrijke aspecten waarmee rekening moet worden gehouden bij het structureren van earn-out-bepalingen.

Zorg voor duidelijke maatstaf

De koopovereenkomst moet een duidelijke definitie bevatten over de maatstaf waarmee de toekomstige resultaten gemeten zullen worden. Dit voorkomt dat er onduidelijkheid kan ontstaan over de manier waarop de earn-out zal worden berekend. De maatstaven zijn doorgaans gebaseerd op omzet of winst (EBITDA) maar de earn-out kan bijvoorbeeld ook afhangen van het aantal nieuwe klanten. In ieder geval dient de gekozen maatstaf gebaseerd te zijn op objectieve gegevens, zoals jaarrekeningen of klantgegevens. 

Bepaal en beperk duur

Het moet vooraf duidelijk zijn over welke periode de earn-out zal worden gemeten. Dit kan een vast aantal jaren zijn of gekoppeld aan een specifieke gebeurtenis, zoals de lancering van een nieuw product. Het is in alle gevallen belangrijk dat de earn-out-periode niet te lang is, omdat invloeden van buitenaf en andere onvoorziene omstandigheden dan de earn-out ongewenst kunnen beïnvloeden.

Bepaal de betalingsstructuur

De earn-out-bepaling moet specificeren hoe en wanneer de betalingen aan de verkoper zullen worden gedaan. Zullen de betalingen ineens of in termijnen worden gedaan? Wordt er rente betaald over het uitstaande saldo? Kunnen goede jaren compenseren voor slechte jaren?

Houd rekening met impact van toekomstige veranderingen

Na de overname heeft de koper de macht over de target en kan daarom ook de bedrijfsvoering wijzigen. Wanneer de koper na de overname bijvoorbeeld de target in zijn bestaande groep wil integreren kan dat gevolgen hebben voor de omzet en kosten die binnen de target vallen.

Het is belangrijk om te bepalen hoe met deze factoren rekening zal worden gehouden bij de berekening van de earn-out. De overeenkomst kan bijvoorbeeld bepalingen bevatten die erop gericht zijn de koper te beperken in de wijzigingen die hij mag doorvoeren tijdens de earn-out-periode. 

Pak potentiële (belangen)conflicten aan

Earn-out-bepalingen kunnen leiden tot belangenconflicten tussen koper en verkoper. De verkoper kan bijvoorbeeld gemotiveerd zijn om bepaalde korte-termijnbeslissingen te nemen die de earn-out verhogen ten koste van de lange termijn vooruitzichten van de onderneming. Ook kunnen beide partijen proberen om de earn-out in hun voordeel te manipuleren.

De earn-out is dan ook regelmatig onderwerp van geschillen. In de koopovereenkomst kunnen deze potentiële conflicten benoemd worden. Daarnaast dient de earn-out-bepaling te voorzien in een mechanisme om eventuele conflicten op te lossen, bijvoorbeeld door het aanwijzen van een onafhankelijke deskundige die de earn-out voor partijen bindend zal vaststellen wanneer zij er onderling niet uitkomen.

Conclusie

Kortom, het structureren van earn-out-bepalingen in koopovereenkomsten vereist zorgvuldige afweging en een heldere formulering. Door de earn-out-maatstaven duidelijk te definiëren, de duur van de earn-out te specificeren en te beperken, de impact van toekomstige veranderingen in overweging te nemen en potentiële conflicten aan te pakken, kunnen beide partijen samenwerken en tot een win-winresultaat komen.