Het gevaar van ruime pre-closing convenants

Bij een meldingsplichtige transactie moet een koper niet alleen zorgen voor een tijdige melding, maar ook voor een zorgvuldige redactie van pre-closing convenants.

2 december 2021, Natascha Linssen, Treble Legal

Als bij een overname signing (tekenen koopovereenkomst) en closing (overdracht) niet samenvallen, dan maken partijen afspraken die gelden in de tussenliggende periode. Daarmee wordt beoogd te voorkomen dat de verkoper en target beslissingen nemen die de waarde van de target negatief beïnvloeden.

Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat voor het ontslag van key-werknemers goedkeuring van de koper nodig is. Er is echter een risico bij te ruime afspraken. Recent heeft het Europese Gerecht namelijk bevestigd dat de pre-closing convenants in de koopovereenkomst voor de overname van PT Portugal door Altice Europe (“Altice”) te ruim waren, waardoor Altice zeggenschap verkreeg voordat de overname was goedgekeurd. Dat laatste is verboden en daarvoor had de Europese Commissie (“EC”) een boete van 62 miljoen euro opgelegd. 

Kern Altice-zaak

Vanwege de omvang van Altice en PT Portugal was voor deze overname (een concentratie) goedkeuring van de EC nodig. De standstill verplichting verbiedt partijen om de concentratie tot stand te brengen zolang deze niet is goedgekeurd. Een concentratie komt tot stand door een duurzame wijziging van zeggenschap over een onderneming. 

In het arrest beoordeelt het Gerecht of de pre-closing convenants Altice de mogelijkheid gaven om zeggenschap over PT Portugal uit te oefenen. Is dat het geval, dan werd de concentratie al bij signing tot stand gebracht. Volgens Altice zou de concentratie echter pas tot stand worden gebracht door de overdacht van de aandelen.

De pre-closing convenants waren bovendien noodzakelijk voor de transactie. Altice verwijst hiermee naar de Mededeling nevenrestricties dat afspraken toestaat als dat nodig is om de waarde van de target te beschermen. Deze afspraken mogen niet verder gaan en de koper niet de mogelijkheid bieden om bijvoorbeeld het commerciële beleid van de target te beïnvloeden.

In de koopovereenkomst was echter afgesproken dat voor nogal wat beslissingen de toestemming van Altice nodig was, waaronder i) het aannemen of ontslaan van directieleden of aanpassen van het contract met directieleden, ii) het aanpassen van het prijsbeleid, standaardprijzen of algemene voorwaarden, en iii) het aangaan van overeenkomsten of verplichtingen met een waarde van meer dan 5 miljoen euro.

Zeggenschap uitoefenen

Afspraken over het personeel kan gerechtvaardigd zijn om de waarde van de target te beschermen, bijvoorbeeld als het gaat om key-werknemers. Een algemeen vetorecht voor het aannemen, ontslaan of wijzigingen van contracten met directieleden gaat echter te ver. Met deze afspraak kon Altice volgens het Gerecht de structuur van het senior management van PT Portugal bepalen en dus zeggenschap uitoefenen. 

Wat betreft de goedkeuring voor beslissingen over het prijsbeleid, standaardprijzen en algemene voorwaarden oordeelt het Gerecht dat de formulering zo breed is dat goedkeurig nodig was voor een groot aantal beslissingen over prijzen en contracten. Ook hiermee kon Altice al voor closing beslissende invloed over het commerciële beleid van PT Portugal uitoefenen.

Ook de laatste afspraak gaf Altice volgens het Gerecht de mogelijkheid om zeggenschap uit te oefenen. De drempelwaarde van 5 miljoen euro is laag en betekende volgens de verkoper dat toestemming nodig was voor zo goed als alle materiële contracten. Het Gerecht vond ook relevant dat de drempel na verschillende onderhandelingen was verlaagd.

Het Gerecht concludeert dat de pre-closing convenants Altice de mogelijkheid gaven om al voor de goedkeuring zeggenschap over PT Portugal uit te oefenen, waardoor de concentratie in strijd met de standstill verplichting tot stand werd gebracht. Altice is daarvoor terecht beboet.

Slotsom

Door een te ruime formulering van pre-closing convenants riskeert de koper een hoge boete. Bij een meldingsplichtige transactie moet een koper dus niet alleen zorgen voor een tijdige melding, maar ook voor een zorgvuldige redactie van pre-closing convenants. 


Natascha Linssen
Natascha Linssen, Treble

Natascha Linssen is advocaat en oprichter van TREBLE. Zij is gespecialiseerd in het mededingingsrecht, sectorspecifieke regulering (telecom, post, zorg en consumentenregels) en distributie-, franchise- en agentuurcontracten. Al ruim 15 jaar staat ze ondernemingen bij in procedures bij en tegen toezichthouders, de civiele rechter en de bestuursrechter.

Treble Legal

TREBLE ondersteunt u bij al deze transacties. Ook geven wij deskundig advies over uw bedrijfsstructuur en de inrichting van de governance.

Brookz 500: bestel jouw exemplaar!

Vind een geschikte adviseur in deze unieke 'Who is Who' van de Nederlandse overnamemarkt.

Alle actieve overname-advieskantoren, investeringsmaatschappijen en overige dienstverleners in een waardevolle uitgave van maar liefst 276 pagina's (t.w.v. €24,95)!

Ontvang het nieuwste bedrijvenaanbod

Brookz heeft het grootste en meest actuele bedrijvenaanbod van Nederland. Schrijf je nu in en ontvang de nieuwste verkoopprofielen in je inbox. Zo ben je altijd als eerste op de hoogte van interessante overnamekansen!

Gerelateerde artikelen

Bestuurdersaansprakelijkheid: hoe zit het precies?

Als je je bedrijf overdraagt, kan je alsnog aansprakelijk worden gesteld voor schulden die zijn ontstaan in de periode dat je bestuurder was.

lees meer >

De voorwaarden voor financiële steunverlening bij aankoop van eigen aandelen

Financiële instellingen zijn bij de meeste kopers bereid om de koopprijs van de aandelen te financieren met een bancaire lening, aangevuld met een achtergestelde verkoperslening.

lees meer >

Aligned or not aligned, that’s the question

Wanneer je als ondernemer met een investeringsmaatschappij in zee gaat, lopen de belangen niet persé parallel. Soms zijn er ontwikkelingen waardoor die belangen zelfs lijnrecht tegenover elkaar komen te staan.

lees meer >