Tegenwoordig vormt in het merendeel van de overnametransacties een vendor loan het sluitstuk van de financiering van de overname.
Vaak lukt het de koper van een onderneming (aandelen of activa/passiva) namelijk niet om de gehele koopsom te betalen en/of extern te financieren en dan wordt het laatste stukje van de koopsom voor de onderneming schuldig gebleven door de koper aan de verkoper. Dat noemen we de vendor loan.
Meestal zijn er voor de verkoper weinig zekerheden meer te verkrijgen om de risico’s van een vendor loan te dekken. En vaak, zeker in geval van bancaire financieringen, is tenminste de aflossing van de vendor loan achtergesteld bij de andere financieringen. Gezien het hoge risico van de vendor loan kan de vraag gesteld worden of (1) het (fiscaal) wel juist is om deze tegen de nominale waarde te waarderen en (2) of dat latere waardeveranderingen dan fiscale consequenties hebben.
Vendor loan fiscaal
In een recente casus kwam de vraag aan de orde of een vordering (vendor loan) van verkoper op de koper van € 300.000 ter zake de aankoop van de onderneming van een VOF (activa/passiva-transactie) inderdaad wel € 300.000 waard was. Er waren geen zekerheden gesteld, de lening was achtergesteld bij de bank en de rente bedroeg 5%.
De verkoper was van mening dat de waarde van de vordering geen € 300.000 was, maar slechts € 170.000. De rechtbank was het daar niet mee eens maar vond wel dat de vordering op het moment van ontstaan geen € 300.000 waard was, maar € 225.000. Het betrof hier een activa/passiva-transactie.
We zien dus dat de belastingrechter een nominale vordering tussen koper en verkoper niet altijd op de nominale waarde stelt. Ook zal de latere verandering van de waarde van die vordering in beginsel dus fiscaal relevant zijn. Dat is iets wat koper en verkoper in een activa/passiva-transactie dus goed moeten beseffen!
Wetgeving
Vraag is of een vendor loan bij een aandelenverkoop hetzelfde uitwerkt als bij een activa/passiva-transactie (als we er van uitgaan dat de koper en verkoper een BV zijn). Daarbij dient beseft te worden dat hierop in principe de zelfde wetgeving van toepassing is, maar dat er in geval van een aandelenverkoop nog bepaalde aanvullende artikelen aan de orde kunnen zijn.
Zo is bijvoorbeeld in de wet bepaald dat in geval van een earn out (een onzekere tegenprestatie, bijvoorbeeld drie jaar nog 25% van de winst) de verandering van de waarde van de earn out fiscaal geen effect heeft. Dus als aandelen worden verkocht met ondermeer een earn out en de waarde van die earn out bij de verkoop € 600.000 bedraagt, maar die earn out uiteindelijk 1 miljoen opbrengt dan is dat verschil van € 400.000 voor de verkoper onbelast en voor de koper niet aftrekbaar.
Vraag is of dat dus ook geldt voor de waardeverandering van een vendor loan als die lening wordt verleend door de verkoper in het kader van de verkoop van de aandelen. De Hoge Raad heeft in een rechtszaak in 2018 aangegeven dat de wijziging van een vendor loan onder de earn out wetgeving valt. De verandering van de waarde van de vendor loan is dus fiscaal dus niet relevant, precies anders dan in geval van een activa/passiva-transactie.
Conclusie
De vendor loan is niet weg te denken uit de huidige overnamepraktijk. Fiscaal is het belangrijk om te realiseren dat de waarde van de vendor loan af kan wijken van de nominale waarde van de vendor loan en daarna van waarde kan veranderen. In geval van een activa/passiva-transactie heeft dat doorgaans fiscale consequenties, bij een aandelenoverdracht niet.
