Adam Kiolle en Thomas Kriense, Blenheim | December 9, 2019

Belangrijk aandachtspunt bij crossbordertransacties is de keuze van het rechtssysteem. Het contracteren van een transactie naar buitenlands recht kan risico’s en onverwachte “verrassingen” met zich meebrengen.

Uit recent onderzoek is gebleken dat de Nederlandse M&A markt een bovengemiddelde groei kent in het segment ‘grensoverschrijdende transacties’. Nederlandse bedrijven worden ontdekt door zowel buitenlandse private equity spelers alsook internationale strategische kopers.

Toepassing rechtssysteem

Een belangrijk aspect van grensoverschrijdende transacties is de vraag welk (nationaal) recht van toepassing is op de koopovereenkomst van aandelen. Het staat partijen vrij om het recht van toepassing contractueel vast te leggen door middel van een zogenaamde rechtskeuze. De ervaring leert echter dat deze vraag meestal niet de aandacht krijgt die hij verdient. Wat wij vaak zien is dat partijen deze vraag als een “academische” vraag beschouwen en dat deze
minder interessant wordt geacht dan de “commerciële” vragen die doorgaans meer aandacht krijgen. Als er al bij deze vraag wordt stil gestaan, dan wordt deze vaak op basis van “onderbuikgevoel” in plaats van gedegen juridische argumenten beantwoord.

In de praktijk zien wij dat het de voorkeur van de meeste partijen geniet om naar het “eigen” recht tecontracteren. Dit wil zeggen; het van toepassing verklaren van het recht van het land waar de desbetreffende partij gevestigd. Zo eist de Britse koper doorgaans dat de transactiedocumentatie door het Engels recht beheerst wordt, de Duitse investeerder dat naar Duits recht wordt gecontracteerd en de Nederlandse verkoper dat het vertrouwde Nederlands recht van toepassing wordt verklaard.

Echter dient het belang van de vraag wat, juridisch gezien de juiste keuze is, niet uit het oog te worden verloren.

Land doelvennootschap

Bij een aandelentransactie verdient het de aanbeveling om te contracteren naar het recht van het land waar de doelvennootschap gevestigd is. Ofwel naar Nederlands recht indien de te verkopen onderneming in een Nederlandse vennootschap ondergebracht is. Dit omdat er, in het kader van een verkoop van aandelen, belangrijke kwesties spelen die verplicht door het “recht van de vennootschap” (de zogenaamde lex societatis) moeten worden beantwoord.

Als bij de verkoop van een Nederlandse B.V. naar (bijvoorbeeld) Engels recht wordt gecontracteerd, ontstaat een situatie waarbij het Engels recht van toepassing is op de koopovereenkomst, terwijl er diverse andere kwesties spelen (zoals bijvoorbeeld de levering van aandelen, het adviesrecht van de ondernemingsraad, de voorkeursrechten van andere aandeelhouders et cetera) die door het Nederlands recht worden beheerst. Dit zorgt doorgaans voor onnodige complexiteit en extra kosten.

Onverwachte verrassingen

Het contracteren naar buitenlands recht brengt ook andere risico’s met zich mee. Zo zien wij met enig regelmaat dat Nederlandse partijen met onverwachte “verrassingen” worden geconfronteerd
die (soms op vrij slinkse wijze) door de buitenlandse contractspartij, die van de onwetendheid van de Nederlandse partij gebruik maakt, in het contract worden gefietst. Bijvoorbeeld de nietigheid van het boetebeding dat naar Nederlands recht rechtsgeldig zou zijn geweest, maar waar de Amerikaanse rechter korte metten mee maakt. Of de uitleg van een bepaling die volgens de Nederlandse ‘redelijkheid en billijkheid’ mogelijk anders wordt uitgelegd, maar die onder het Engelse recht strikt wordt toegepast. De hiervoor genoemde voorbeelden zijn er slechts twee uit velen

Kortom

  • Onderschat niet hoe belangrijk de kwestie van het toepasselijke recht is.
  • Leg de rechtskeuze zo vroeg mogelijk vast, het liefst al in de intentieovereenkomst/letter of
  • intent/heads of terms.
  • Indien de doelwit vennootschap een Nederlandse vennootschap is, dan zijn er veelal objectieve
  • Redenen om voor de toepassing van het Nederlands recht te kiezen.

Adam Kiolle en Thomas Kriense, Blenheim

Adam Kiolle is één van Blenheims buitenlandse Associates. Hij richt zich onder andere op complexe crossborder M&A transacties. Thomas Kriense is een advocaat gespecialiseerd in intellectuele eigendommen, IT, blockchain en privacy recht met een focus op de digitale markt.

artikel delen