De impact van garanties en vrijwaringen

De financiële aspecten bij bedrijfsovernames zijn enorm. Maar daarnaast zijn er nog tal van andere zaken die essentieel zijn, zoals bijvoorbeeld ondernemingsrecht. Binnen transacties is vaak vraag voor professionele begeleiding op dit vlak in de contractfase.

Koenen en Co maakt gebruik van interne en externe partijen die deze processen integraal ondersteunen. Een onderdeel binnen het ondernemingsrecht is de impact van garanties en vrijwaringen.

Due diligence-onderzoek

Wanneer een onderneming overgenomen wordt, zal de koper allereerst bedingen dat hij of zij een due diligence-onderzoek mag (laten) verrichten naar de over te nemen onderneming. Door het verrichten van zo’n onderzoek kan de koper zich een beeld vormen over de risico’s in de onderneming en een afweging maken onder welke voorwaarden en tegen welke koopsom hij of zij de onderneming wil overnemen.

Gedurende het due diligence-onderzoek komen er vaak risico’s naar voren die ofwel al bekend zijn of risico’s die zich kunnen voordoen. Vanzelfsprekend zullen zowel de koper als verkoper allebei zo min mogelijk risico willen lopen als het aankomt op de kosten die gepaard gaan met bekende of onbekende risico’s. 

Het is dan ook zeer aan te raden voor beide partijen om op voorhand de risico’s van de overname in kaart te brengen en duidelijke afspraken te maken over welke partij aansprakelijk wordt/is voor een bepaald risico. In een overnameovereenkomst komen deze onderlinge afspraken vaak terug als garanties en vrijwaringen. 

Garantie 

Onder garanties worden mededelingen van een partij verstaan over de aan- of afwezigheid van risico’s binnen een onderneming. Hierin verklaart deze partij dat hij de gevolgen draagt indien de afgegeven garantie niet juist blijkt te zijn. De koper mag er echter niet klakkeloos van uitgaan dat deze garanties kloppen en heeft dan ook een eigen onderzoeksplicht. 

Over het algemeen geldt dat hoe professioneler de koper is, hoe meer onderzoek van hem verlangd mag worden. Partijen zullen hiervoor vaak een ‘disclosure-bepaling’ opnemen in de overnameovereenkomst waarmee partijen de reikwijdte van de onderzoeksplicht contractueel kunnen vastleggen. Hierin spreken ze af dat de koper geen claim kan indienen onder de afgegeven garanties indien de koper bekend was of bekend had moeten zijn met een inbreuk op de garantie, op basis van zijn eigen due diligence-onderzoek.

Indien partijen niets zijn overeengekomen over de gevolgen van het niet nakomen van een garantie, dan gelden de hoofdregels van het Burgerlijk Wetboek. Hierbij wordt dan vaak getoetst of er sprake is van wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) of non-conformiteit (de onderneming die verkocht is bezit niet de eigenschappen die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten). Bij sprake van wanprestatie kan een schadevergoeding betaald moeten worden. Vaak zullen partijen deze schadevergoeding nauwkeurig uitwerken in de overnameovereenkomst. Als er sprake is van non-conformiteit dan kan er correcte nakoming worden geëist wat uiteindelijk kan leiden tot schadevergoeding en/of ontbinding. 

Vrijwaringen

Vrijwaringen hebben betrekking op een bekend risico. De vrijwaarder (vaak de verkopende partij) verklaart in de koopovereenkomst dat hij bij voorbaat bereid is om de gevolgen te dragen van een bekend risico mocht dit risico zich voordoen (denk bijvoorbeeld aan een fiscale claim die de onderneming boven het hoofd hangt).  

Doorgaans worden er geen beperkingen of uitsluitingen bedongen omdat het de intentie van partijen is dat het risico achterblijft bij de verkoper. Het is dan belangrijk dat er duidelijkheid is over het feit dat de te maken kosten, eventueel verschuldigde boete en rente ook onder de afgegeven vrijwaring vallen en dat de partij die gevrijwaard is (de koper) de kosten op de vrijwaarder (de verkoper) kan verhalen.

Meer zekerheid – 4 mogelijkheden

Er zijn een aantal mogelijkheden om zekerheid te bedingen of te verkrijgen, zodat de aansprakelijke partij verhaal kan bieden aan de claims die kunnen ontstaan uit de afgeven garantie of vrijwaring.

1. Zo kan er bijvoorbeeld door de verkoper een Warranty & Indemnity-verzekering worden afgesloten. Hierbij kan de verzekeraar (onder de polisvoorwaarden) dekking bieden tegen de schade en kosten. 
2. Ook kan er een vermogensinstandhoudingverklaring door partijen worden overeengekomen waarbij de verkoper (vaak de 'ultimate beneficial owner' (UBO) of uiteindelijk belanghebbende) verklaart ten aanzien van de koper om een overeengekomen bedrag aan eigen vermogen in stand te houden gedurende de periode waarin een bepaald risico zich kan voordoen. 
3. Een derde mogelijkheid is om een bankgarantie af te geven waarbij de verkoper dan een geldbedrag stort bij een liquide bank. Deze is vervolgens verplicht om de bankgarantie na te komen indien aan de voorwaarden van de bankgarantie wordt voldaan. 
4. Een laatste mogelijkheid is de escrow-overeenkomst. Bij deze overeenkomst komen partijen overeen dat een percentage van de koopprijs op de derdengeldenrekening van de notaris blijft staan. Hierbij is de notaris verplicht om de escrow-overeenkomst na te komen als aan de overeengekomen voorwaarden wordt voldaan.