ESG, M&A en het juridisch due diligence

ESG zal de komende jaren een steeds belangrijker aspect worden bij fusie & overnames/M&A-transacties. Dit komt mede doordat een hoge ESG-waardering bijdraagt aan de toekomstige waardecreatie binnen de onderneming en dus aantrekkelijk is voor zowel investeerders als strategische kopers.

ESG wordt daarbij ook in toenemende mate onderdeel van het door een koper van een onderneming uit te voeren due diligence. ESG-aspecten (kunnen) van invloed zijn op de transactiestructuur, de opbouw van de koopprijs en de onderhandelingen over de vrijwaringen en garanties in de te sluiten Share Purchase Agreement (de SPA).

ESG-regelgeving

De Corporate Sustainability Due Diligence Directive (CSDDD) en de Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) bieden een raamwerk van ESG-regelgeving waaraan ondernemingen moeten voldoen. Het naleven van ESG-verplichtingen wordt door deze richtlijnen niet meer slechts een morele plicht, maar ook een wettelijke plicht. Om te beoordelen of de CSRD en de bijbehorende Europese standaarden voor duurzaamheidsverslaglegging (European Sustainability Reporting Standards (ESRS)) van toepassing zijn op de betreffende target vennootschap(pen).

Nu ondernemingen op basis van hun prestaties op het gebied van duurzaamheid en ethische impact een ESG-score krijgen, speelt die ESG-score ook steeds meer een rol bij de waardering van een onderneming en de hoogte van de toepasselijke EBITDA multiple. Ook voor het verkrijgen van (bancaire) transactiefinanciering en de voorwaarden daarvan is ESG in toenemende mate van belang.

Daarnaast wil een koper ook potentiële reputatie- en financiële schade voorkomen, niet geconfronteerd worden met een onderneming die zich schuldig maakt aan ESG-fraude (zoals greenwashing) of van haar accountant geen goedkeurende verklaring heeft gekregen (met alle gevolgen van dien). Reden te meer goed te kijken naar de relevante ESG-aspecten in een M&A transactie.

Benieuwd waar de koper bij een due diligence traject in het kader van ESG op moet letten en welke afspraken vervolgens kunnen worden gemaakt in de transactiedocumentatie? Lees dan verder.

ESG in due diligence

Een koper van een onderneming wil geen kat in de zak kopen en zal daarom voor het effectueren van een transactie eerst goed onder de motorkap willen kijken. Ook heeft de koper van een onderneming op grond van vaste jurisprudentie een onderzoeksplicht. Koper zal daarom een due diligence naar de target vennootschap(pen) moeten uitvoeren waarbij de koper (en haar adviseurs) naar alle relevante juridische, financiële en fiscale aspecten van de onderneming zal kijken. De verkoper zal op haar beurt een mededelingsplicht hebben richting de koper waarbij zij voldoende informatie aan de koper dient te verschaffen zodat zij zich een juiste voorstelling van zaken kan maken met betrekking tot de target vennootschap(pen).

In het due diligence dienen alle materiële risico’s van de onderneming in kaart te worden gebracht, waaronder dus ook ESG-gerelateerde risico’s. Beoordeeld moet worden in hoeverre de target vennootschap(pen) voldoen aan de ESRS c.q. de duurzaamheidrapportageverplichtingen. Bij iedere onderneming zal die analyse anders zijn doordat andere ESG-factoren een rol spelen. Ter illustratie: bij een staalproducent met een forse CO-2 voetafdruk zal vanzelfsprekend de ESG-focus anders liggen dan bij een IT SaaS-platform.

ESG-paragraaf

In de due diligence vragenlijsten (questionnaires) die door de (adviseurs van de) koper worden gebruikt voor het uitvragen van informatie zal dus steeds vaker een ESG-paragraaf worden opgenomen, idealiter op maat gemaakt voor het betreffende type onderneming. Het is daarbij (voor de koper in verband met haar onderzoeksplicht) van belang in die vragenlijst een zo volledig mogelijke uitvraag te doen.

Voor de verkoper is het daarnaast van belang ten aanzien van de target vennootschap(pen) te laten aangeven of, en zo ja in welke mate wordt voldaan aan de toepasselijke ESG-regelgeving, de verplichte controle door de externe accountant heeft plaatsgevonden en assurance is verstrekt. Ook wil de koper kunnen uitsluiten dat bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (AFM) op enig moment onderzoek heeft gedaan naar de target vennootschap(pen) en dat geen sprake is (geweest) van ESG-fraude, zoals greenwashing.

Ter achtergrond: bedrijven die zich schuldig maken aan het concept van greenwashing, één van de verschijningsvormen van ESG-fraude, misleiden consumenten met betrekking tot de milieuvoordelen van hun product of dienst. De kern van greenwashing is de discrepantie tussen de werkelijke milieueffecten van een bedrijf en de manier waarop ze die effecten aan de buitenwereld presenteren. De verkoper zal gelet op haar mededelingsplicht en ter voorkoming van post-closing aansprakelijkheid de gestelde vragen naar waarheid moeten beantwoorden aangezien de koper o.a. die gegeven antwoorden in de Share Purchase Agreement (SPA) zal willen afdekken met door de verkoper af te geven garanties. Eventuele specifieke geïdentificeerde risico’s zal een koper in de SPA willen afdekken met een specifieke vrijwaring.

Het is ook mogelijk dat bepaalde risico’s / issues niet afdoende kunnen worden afgedekt met vrijwaringen of garanties en eerst dienen te worden opgelost alvorens de transactie / overname wordt geeffectueerd. In dat geval kan het oplossen van het gesignaleerde risico / issue als opschortende voorwaarde (condition precedent) worden opgenomen in de SPA. Ook is niet ondenkbaar dat eventuele ESG-risico’s van invloed zullen zijn op de hoogte of systematiek van de koopprijs (waaronder begrepen een mogelijke earn-out regeling).

Tijdig aandacht voor ESG

Wij adviseren een koper maar zeker ook de verkoper en de target vennootschap(pen) in een vroegtijdig stadium van een M&A-transactie (bij voorkeur voor / tijdens de term sheet / letter of intent fase) aandacht te besteden aan de mogelijke ESG-factoren die van invloed kunnen zijn op de voorgenomen transactie.

Door tijdig de juiste vragen te stellen kunnen ESG-gerelateerde risico’s in kaart worden gebracht en kan daarvoor tussen partijen in de SPA een oplossing worden gevonden. Voor de verkoper is de juiste beantwoording van de door de koper gestelde ESG-vragen cruciaal ter voorkoming van mogelijk post-closing aansprakelijkheid.