Wat betekenen de termen 'garanties' en 'vrijwaringen'?

Als je een onderneming koopt, wil je zeker weten dat je ook krijgt waarvoor je betaalt. Om die reden wordt een boekenonderzoek/due diligence uitgevoerd en geven koper en verkoper invulling aan hun mededelings- en onderzoeksplicht.

Als sluitstuk op 'het krijgen wat beloofd is' komen koper en verkoper een hele set aan garanties overeen. Die garanties worden vaak aangevuld met vrijwaringen voor de bij partijen 'bekende' risico’s. Maar wat zijn dat eigenlijk ‘garanties en vrijwaringen’? En wat is het verschil?

Geen vaste betekenis

Beide termen hebben tot doel (financiële) risico’s tussen betrokken partijen te verdelen maar hebben geen vaste betekenis. Ik waag me er ook niet aan om ondanks het vele gebruik en het grote belang een eenduidige definitie van beide termen te geven. Voor de specifieke betekenis moeten we kijken naar wat hierover tussen partijen is afgesproken en wat partijen hiermee hebben bedoeld.

Garanties

Plat geslagen zijn garanties verklaringen van de verkoper over eigenschappen van de onderneming of de vennootschap. Indien blijkt dat het gekochte niet overeenkomt met de gegeven garanties, is er sprake van een inbreuk op die garanties en een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. Partijen hebben vooraf geen wetenschap of begin van wetenschap over het ontbreken van de gegarandeerde eigenschappen.

Vrijwaringen

Een vrijwaring gaat in de regel verder dan een garantie en biedt de koper meer zekerheid. De verkoper geeft aan dat hij de koper zal vrijwaren voor alle schade en kosten die mogelijkerwijs volgen uit feiten of omstandigheden die ten tijde van de koop bekend waren of tenminste voorzienbaar waren en zich vervolgens materialiseren. Gedacht kan worden aan reeds aanhangige procedures, gesignaleerde risico’s of andere aansprakelijkheidsgronden waarmee koper bekend is geworden uit mededelingen van verkoper of uit het boekenonderzoek/due diligence.

Verschillen

Deze voorzienbaarheid van de gebeurtenissen is een belangrijk verschil tussen garanties en vrijwaringen. Een garantie wordt gebruikt voor alles wat in orde lijkt met de onderneming en een vrijwaring voor zaken die reeds voorzienbare risico’s hebben.

Een tweede verschil is dat een vrijwaring vaak niet beperkt wordt in tijd of in minimum of maximum bedrag terwijl over garanties vaak wel dergelijke afspraken worden gemaakt. 

Uit de voorzienbaarheid van de schade volgt ook een derde verschil met de garantie; een koper kan zich niet beroepen op een garantie indien hij wist of kon weten dat deze niet klopte. Indien bepaalde feiten hem waren medegedeeld, zal dit afbreuk doen aan een garantie maar in de kern niet aan een vrijwaring. Sterker nog; daarvoor wordt een vrijwaring opgenomen. Een vrijwaring beoogt immers voorzienbare of bekende risico’s te dekken.

Een laatste verschil is wat juridisch technisch; een vrijwaring is een rechtstreekse aanspraak op vergoeding van schade en kosten als gevolg van een gebeurtenis terwijl voor een geslaagd beroep op een garantie eerst een inbreuk c.q. tekortkoming vereist is met alle bijkomende juridische consequenties (stelplicht en bewijslast). 

Voorbeeld

Garantie: Verkoper garandeert dat de Vennootschap niet betrokken is bij enige juridische procedure.

Vrijwaring: Verkoper vrijwaart Koper voor alle Schade die het gevolg is van de juridische procedure(s) van de Vennootschap met Partij X.

Uit dit versimpelde voorbeeld volgen direct de verschillen voor wat betreft voorzienbaarheid en rechtstreekse aanspraak. Er is in dit voorbeeld sprake van een procedure van de Vennootschap tegen Partij X (of die is latent) en daarom kan de vrijwaring hierop worden toegesneden en als er kosten worden gemaakt of aan de derde betaald moet worden, kan de Koper een vordering tot nakoming instellen tot betaling van de aldus geleden schade of gemaakte kosten en hoeft de Koper niet te bewijzen dat er een garantie is geschonden.

Kwalificatie

Of een beding als garantie of vrijwaring kwalificeert en welke rechtsgevolgen hieruit volgen hangt af van de bewoordingen in de overeenkomst en de bedoeling van partijen daarbij. Het is van belang om zo concreet en duidelijk mogelijk te formuleren en zo discussies over de uitleg te beperken. De verschillen tussen de twee termen in betekenis en strekking moeten goed in het oog gehouden worden.