Ik ga kopen/verkopen, moet ik iets met due diligence en waarom?

Iedereen die iets verkoopt en iedereen die iets koopt moet zich afvragen welke informatie over het verkochte hij moet delen en welke informatie hij moet achterhalen: de onderzoeks- en de mededelingsplicht!

Moet dat? Nou ja, als je het niet doet kun je met je mond vol tanden komen te staan of met een claim worden geconfronteerd: voorkomen is beter dan genezen.

Als je een bedrijf koopt of verkoopt, geldt dat ook. De verkoper moet informatie over het bedrijf delen (mededelingsplicht) en de koper moet onderzoeken wat hij koopt (onderzoeksplicht): dat onderzoek heet in de wereld van bedrijfsovernames due diligence (vrij vertaald: goed onderzoek).

Voorwaarden

De verkoper werkt daaraan mee: hij verzamelt alle informatie waarvan hij kan en moet begrijpen dat die voor een mogelijke koper van belang is en stalt die uit in de dataroom. De koper stelt belangrijke vragen (zodat hij zeker weet dat de verkoper 'moet begrijpen' dat die informatie voor hem belangrijk is) aan de verkoper en onderzoekt alle verkregen informatie. Voor de koper staat dat in een due diligence rapport, meestal opgesteld door financiële, fiscale, juridische en vaak ook technische en commerciële experts.

De koper zal naar aanleiding daarvan zijn bereidheid de transactie door te laten gaan onder de voorwaarden die zijn besproken (prijs, ontbindende voorwaarden, garanties en vrijwaringen) willen verifiëren. Kijkt de koper daar niet goed naar, dan loopt hij het risico dat hij een rotte appel mee-koopt die de waarde van het bedrijf lager maakt dan hij had verwacht. Dan kan de koper dat ook niet meer claimen.

Informatieverstrekking

Een voorbeeld: koper Jumbo kocht EmTe van Sligro. Daarbij werd een deel van, maar niet alle, informatie verstrekt over de inkoopbonussen die EmTe als bedrijf mee zou kunnen krijgen. Jumbo vroeg niet door maar deed wel de transactie. Toen bleek dat EmTe zonder Sligro inkoopvoordelen verlieslatend was, viste Jumbo bij de rechter achter het net: dat hadden ze kunnen weten en in de koop-documentatie kunnen en moeten regelen.

Waarom zou een verkoper daaraan dan moeten meewerken, what’s in it voor de verkoper? Nou, dat zit zo.

Bij de koop-documentatie zit een uitgebreide lijst 'garanties': de koper wil weten dat de verkoper wel eigenaar is van alle aandelen, dat de vennootschap niet failliet is en dat de jaarrekening juist en volledig is, dat alle werknemers netjes zijn betaald, er geen fiscale achterstanden zijn en geen aanschrijvingen over de nodige vergunningen, etc. Alles wat de koper uit zijn onderzoek weet of kan weten dat niet zo is als aangegeven in de garanties, komt voor risico van de koper. Hij kan dan niet meer claimen.

Een beroemd voorbeeld: de koper van het winkelcentrum Hoog Catharijne zag bij zijn onderzoek over het hoofd dat in notulen van gesprekken met de gemeente werd gesproken over een erfpacht-verplichting. Toen hij, na de koop, werd geconfronteerd met een erfpachtcanon van enkele miljoenen die niet bleek uit de jaarrekening waarvan de verkoper ook had gegarandeerd dat er geen verplichtingen buiten de jaarrekening om waren, wilde hij claimen bij verkoper. Niks daarvan, zei de rechter, je had het kunnen zien. De verkoper werd nu dus ‘gered’ omdat hij die verwijzing naar de erfpacht-verplichting wel in de dataroom had gezet.

Due diligence

Advocaten hebben vaak lange discussies over wanneer een verkoper moet begrijpen of iets belangrijk is voor een koper en wanneer een koper moet worden geacht ergens kennis van te hebben genomen. Dat vind je terug in de overeenkomst. De basis daarvan is: het doen van een goede en goed gedocumenteerde due diligence. Dat is zowel voor een koper als verkoper relevant.