Pas op als je de stekker uit de onderhandeling trekt

De precontractuele fase is het grijze gebied van het overnametraject. In deze fase worden veel gesprekken gevoerd over de te maken deal, de samenwerking na de deal en wordt er veel informatie uitgewisseld.

Echter is er in deze fase nog geen sprake van een daadwerkelijke overeenkomst waar de afspraken zijn vastgelegd welke zijn afgesproken. Maar wat houdt deze fase precies in? Tot wanneer kunnen onderhandelingen eventueel worden afgebroken? Wat is de rol van redelijkheid en billijkheid precies in deze fase en welke beschermingsmaatregelen kunnen worden ingezet om enige claims te vermijden?

Afspraken vastleggen

De precontractuele fase is dus de periode waar partijen onderhandelen voordat er een daadwerkelijk contract is gesloten. Het feit dat beide partijen nog geen handtekening hebben gezet onder een koopovereenkomst, wil echter niet zeggen dat deze partijen geen rekening hoeven te houden met de wederpartij.

De vraag wanneer het rechtvaardig is om onderhandelingen af te breken, is niet gemakkelijk te beantwoorden. Dit hangt af van verschillende specifieke feiten en omstandigheden, de gewekte schijn en de belangen van partijen binnen een dergelijk traject. Feit is wel dat hoe verder het traject zich bevindt, des te lastiger het is om zonder enige repercussies uit het proces te stappen.

Verstandig is om tijdens deze fase alle gemaakte afspraken, e-mails, notities, memo’s en notulen goed vast te leggen, zowel ten behoeve van voortgang en duidelijkheid tijdens het traject alsook ten behoeve van goede dossiervorming.

Gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen

Volgens het Nederlands recht is contractsvrijheid het uitgangspunt, wat wil zeggen dat partijen in beginsel vrij zijn om de onderhandelingen af te breken zonder enige schadevergoedingsverplichting aan de andere partij. Dit recht houdt in dat de verkopende partij altijd het recht heeft om zelf te bepalen of deze een aanbod van de potentiële koper accepteert of niet, maar impliceert ook dat partijen de onderhandelingen kunnen stoppen.

Het is niet meer mogelijk om zomaar uit een onderhandeling te stappen, wanneer er bij één van de partijen een gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de onderhandelingen niet meer kunnen worden afgebroken en een ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’ had in het sluiten van een overeenkomst. Het begrip redelijkheid en billijkheid speelt hierin, net als in het gehele Nederlands recht, een belangrijke rol, in tegenstelling tot Angelsaksische landen. 

Juridische problemen voorkomen

Een voorgenomen koop of verkoop van een onderneming is een grote beslissing. Het is tijdens de onderhandelingen verstandig om telkens kenbaar te maken dat een beoogde transactie nog goedgekeurd moet worden door alle partijen, zoals goedkeuring van de aandeelhouders, raad van commissarissen, financieel comité. Hierdoor schep je ten eerste duidelijkheid en daarnaast is er minder kans op een ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’ bij de andere partij.

Schep duidelijkheid tijdens alle contactmomenten, van e-mails en gesprekken tot de LOI. Beschrijf hierin goed dat er duidelijke voorbehouden vastliggen en dat er pas een deal is wanneer alle besproken onderwerpen wederzijds zijn goedgekeurd. Omschrijf daarna welke vervolgstappen er nog nodig zijn en welke voorbehouden wanneer aflopen.

Het is verstandig om tijdens dit traject, mocht een ondernemer dit nog niet gedaan hebben, een specialist in te schakelen om dit traject te begeleiden, zodat de juiste keuzes gemaakt worden, er over en weer duidelijkheid en rust heerst en er juridische problemen worden voorkomen.