Valkuilen bij garanties & vrijwaringen

Kopers hebben de laatste jaren steeds meer aandacht voor garanties en vrijwaringen bij een bedrijfsverkoop. Toch is het beter om van tevoren een lagere koopprijs af te dwingen dan achteraf een claim te moeten indienen op basis van deze garanties en vrijwaringen.

Onlangs kwam de Amsterdamse rechtbank tot de uitspraak dat de oud-eigenaren van Diginotar minimaal de verkoopsom van 3,7 miljoen euro terug moeten betalen aan koper Vasco vanwege de inbraak door een hacker drie jaar geleden.

Begin 2011 verkochten de bestuurders van Diginotar, een Nederlandse leverancier van beveiligingscertificaten voor websites als DigiD en RDW, hun bedrijf aan het Amerikaanse Vasco. Enkele maanden later werd door een hacker beveiligingscertificaten gestolen, wat uiteindelijk de ondergang betekende voor de Beverwijkse onderneming.

Forse schadevergoeding

De rechter oordeelde dat de aandeelhouders van Diginotar in gebreke zijn gebleven qua beveiliging van hun eigen software en systemen. Op basis van een garantiebepaling in het overnamecontract – waarin de eigenaren garanderen voldoende maatregelen te hebben genomen voor een veilige ICT-omgeving – krijgt koper Vasco een schadevergoeding van ten minste de koopprijs van de aandelen.

‘Vooral bij ICT-bedrijven zie ik een steeds strakkere set van garanties en vrijwaringen op tafel komen’, zegt Henk Brat, partner van Lexsigma Advocaten en gespecialiseerd in fusies en bedrijfsovernames. ‘Vaak schakelt de beoogde koper van zo’n soort bedrijf een ICT-deskundige in tijdens de due diligence, want je hebt toch te maken met specialistische onderwerpen zoals de veiligheid van data.’ 

Garanties en vrijwaringen belangrijkste strijdpunt

Garanties en vrijwaren worden ook wel het hart van de overnameovereenkomst genoemd. Bij een vrijwaring is iedereen bekend met de risico’s en zal de eventuele schade vergoed moeten worden door de verkoper aan de koper. Bij een garantie gaat het juist om onbekende toekomstige schade en zal de koper moeten aantonen dat er sprake is van schade die onder de garantie valt. Na de prijs en de betalingsvoorwaarden vormen de garanties en vrijwaringen het belangrijkste strijdpunt tijdens de onderhandelingen bij een bedrijfsovername.

Die garanties zijn er niet voor niets. In eerste instantie baseert de koper zich op informatie die hij van de verkoper heeft gekregen. Maar hij weet niet of deze informatie ook betrouwbaar is. Zijn de voorraden juist gewaardeerd? Is het debiteurensaldo juist of is een groot deel dubieus? Lopen er inderdaad geen juridische procedures? De koper wil zich hiervoor uiteraard indekken. Als achteraf blijkt dat de koper schade heeft geleden doordat de verkoper onvolledige of onjuiste informatie heeft verstrekt, kan de koper een claim indienen.

‘Garanties en vrijwaringen zijn essentieel voor een koper’, legt Robin Horstman, partner bij DVDW Advocaten en gespecialiseerd in fusies en bedrijfsovernames, uit. ‘Een aandelentransactie is als een gesloten kartonnen doos. De verkoper zegt wel dat zijn bedrijf vijf miljoen euro waard is, maar als koper zie je dat aan de buitenkant niet en moet je de verkoper op zijn woord geloven. Je wilt onderzoeken wat je koopt door in de doos te kijken, dat is het boekenonderzoek. Daarnaast wil je als koper dat de verkoper garandeert dat wat je gezien hebt, klopt en volledig is. Ook nog ten tijde van de overdracht van het bedrijf enkele weken later.’

Escrow-regeling als aternatief

Volgens Brat komen kopers momenteel met een uitgebreidere lijst aan garanties en vrijwaringen dan enkele jaren geleden. Ook wordt er tegenwoordig meer tijd besteedt aan de due diligence, omdat een nieuwe eigenaar geen kat in de zak wil kopen. De advocaat benadrukt wel dat wanneer de koper een onzekerheid ontdekt, hij beter kan heronderhandelen.

Dwing dan van tevoren af dat bijvoorbeeld de koopprijs omlaag gaat in plaats van het risico te nemen en achteraf met een claim moet komen. Dat zijn vervelende procedures, vaak zonder het gewenste resultaat.’

In het geval van Vasco leverde de procedure wel een schadeloosstelling op. Opvallend is echter dat de rechtszaak niet geïnitieerd is door de koper, maar door de oud-eigenaren van Diginotar. Zij meenden recht te hebben op het deel van de overnamesom dat was gereserveerd op een derdengeldenrekening van de notaris (1,4 miljoen euro in escrow), in afwachting van de toekomstig behaalde resultaten van het bedrijf.

Daarop besloot Vasco de voormalig bestuurders aansprakelijk te stellen voor de geleden schade, wat de koper tot en met 2014 op zeven miljoen euro schat. Qua termijn van de escrow of omvang van het bedrag wat in escrow gereserveerd wordt, zien beide advocaten geen verschil met pakweg vijf jaar geleden.

Horstman vermoedt zelfs dat het aantal escrow-regelingen juist is afgenomen. ‘In de economisch goede tijd had een verkoper de opbrengst minder hard nodig en ontving hij liever een hogere prijs in termijnen dan een lagere koopprijs ineens. Tegenwoordig heeft een verkoper de opbrengst hard nodig en kan hij zich geen escrow-regeling of betaling in termijnen permitteren.’

Risico’s verdelen

Zowel Brat als Horstman erkennen dat er meer aandacht is gekomen voor het onderdeel garanties en vrijwaringen onder alle partijen betrokken bij een bedrijfsovername. Ook een bank kijkt nadrukkelijk mee naar de set van garanties en vrijwaringen, benadrukt Brat. Soms gaat de bank niet akkoord met de eerste versie, waardoor een aanpassing op de tekentafel nodig is om de financiering alsnog te verkrijgen.

Horstman: ‘Banken kijken naar de businesscase, die gebaseerd is op de toekomstige verwachting van de koper, die weer gebaseerd is op de informatie van de verkoper. Het is voor een bank daarom uitermate belangrijk hoe risico’s verdeeld worden tussen koper en verkoper.’