We zouden het toch over overnames hebben? Toch niet over formeel belastingrecht? Helaas ontkom ik er gezien recente rechtspraak niet aan om toch eens wat over formeel belastingrecht te behandelen, omdat dit een grote rol kan spelen bij overnames.
Het belang van een vereiste aangifte speelt met name een rol bij overnames in de familiesfeer en participaties door werknemers. Meestal hebben kinderen en werknemers nog niet voldoende liquiditeiten en lukt het ze niet om de overnamesom extern te financieren. En vaak is dan de familie of werkgever wel bereid om voor wat betreft de financiering de helpende hand te bieden.
In de praktijk wordt dat gedaan door een 'zachte lening' of een structuur met cumulatief preferente aandelen. Cumulatief preferente aandelen hebben recht op een vast percentage rendement, berekend over de waarde van die aandelen en ze komen bij de winstverdeling voor de gewone aandelen. In die zin lijken ze ook wel op een lening, al zijn de juridische verschillen met een lening groot.
Hoe kijkt de Belastingdienst hier tegen aan?
De Belastingdienst kijkt in situaties van overdrachten aan werknemers en familieleden niet alleen scherp naar de overdrachtsprijs, maar ook naar de financieringsvoorwaarden. Als de verkoper een te 'zachte' financiering verschaft, dan zal de Belastingdienst dit voordeel (voor kinderen of werknemer) belasten. Bij werknemers wordt dan het voordeel beschouwd als (netto-)loon. Bij familie zal er al gauw sprake zijn van een uitdeling (dividend) plus een schenking.
De vereiste aangifte
Als een belastingplichtige niet de vereiste aangifte doet, dan heeft dat voor hem omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg. Maar de Belastingdienst moet wel eerst (!) aannemelijk maken dat er duidelijk een te lage aangifte gedaan is en het verschil verhoudingsgewijs en in absolute zin aanzienlijk is én dat belastingplichtige zich daarvan bewust is.
Zeker in situaties waarbij er sprake is van een ruime discussiemarge (zoals bij waarderingen) kan deze verdeling van de bewijslast van groot belang zijn. De belastingplichtige moet dan 'doen blijken' dat het standpunt van de Belastingdienst onjuist is. De Belastingdienst moet zich wel redelijk opstellen.
Recente jurisprudentie
Uit recente jurisprudentie blijkt dat de rechter de Belastingdienst veelal volgt in haar standpunt na omkering van bewijslast. In geval van een werknemersparticipatie oordeelde de rechter dat de waarde van de aandelen van de werknemer 26x (!) zo hoog was als de prijs waarvoor de aandelen verkregen waren. In dat geval zou de waarde nog wel eens wat hoger uit kunnen komen nu de uitspraak is verwezen (de Belastingdienst stelde dat de waarde 260x hoger diende te zijn).
Bij een recente uitspraak in de familiesfeer was sprake van ouders die hun gewone aandelen hadden omgezet in 4,25% cumulatief preferente aandelen (cumprefs) en gewone aandelen hadden geplaatst bij de kinderen. In deze zaak oordeelde de rechter dat de bewijslast moest worden omgekeerd, omdat niet de vereiste aangifte was gedaan en vond zij dat de stelling van de inspecteur dat er een rendement van 36,5% moest worden verschaft op de cumprefs (en er dus sprake was van een flinke uitdeling (dividend) en schenking redelijk.
De vereiste aangifte was volgens de rechter niet gedaan omdat de verschillen te groot waren en uit nadere becijferingen van de adviseur van de belastingplichtige zelf al duidelijk was dat de 4,25% niet verdedigbaar was (gedurende de onderhandeling met de belastingdienst was het cumpref rendement als verhoogd naar 7,5%).
Conclusie
Zorg ervoor dat bij bedrijfsopvolging naar kinderen en werknemers door de Belastingdienst niet gesteld kan worden dat de 'vereiste aangifte' niet gedaan is.
