Wat komt er op juridisch vlak allemaal bij een bedrijfsovername kijken?

Juridische adviseurs spelen een steeds grotere rol bij bedrijfsovernames. Daarbij schuiven de werkzaamheden van overnameadviseurs en de advocaten steeds dichter na elkaar toe. Vooral bij de kleinere MKB-overnames treden juristen al regelmatig op als dealmaker.

Bedrijfsovername

Wie als ondernemer zijn bedrijf wil verkopen, stapt vaak als eerste naar zijn accountant. Na de nodige gesprekken wordt vervolgens besloten – als het een goede accountant is – een professionele overnameadviseur in te schakelen. Samen met de overnameadviseur wordt een informatiememorandum opgesteld en kan de zoektocht naar een geschikte koper beginnen. Wanneer die koper wordt gevonden, beginnen de (eerste) onderhandelingen en als dat allemaal goed verloopt wordt er meestal een letter of intent of zelf een voorlopig koopcontract opgesteld.

Niets lijkt een snelle deal in de weg te staan. Totdat er vervolgens een jurist wordt bijgehaald die dan voor het eerst de gemaakte afspraken onder ogen krijgt. Uiteraard ziet hij risico’s voor de verkoper, wil hij het liefst heronderhandelen over bepaalde punten en zo min mogelijk garanties en vrijwaringen in het contract.

Het wordt helemaal een feest als de andere partij er ook een jurist bij haalt. Onderhandelingen beginnen weer opnieuw en de vele (aangepaste) conceptovereenkomsten vliegen over en weer. Dit kan soms maanden duren. De vaart gaat eruit, de aanvankelijk positieve stemming slaat om en het zal niet de eerste keer zijn dat de deal uit frustratie door een van de twee partijen wordt afgeblazen.

Overnameproces

Om bovenstaande problemen te voorkomen, zien we dat met name bij kleine bedrijfsovernames de overnameadviseur zelf het juridische stuk oppakt of dat de advocaat er in een vroegtijdig stadium wordt bijgehaald om vervolgens de rol van procesregisseur te spelen. Uit een rondgang van Brookz langs kleine en middelgrote advocatenkantoren blijkt dat voornamelijk bij kleinere bedrijfsovernames in het midden- en kleinbedrijf met een dealwaarde tot een miljoen euro de jurist - al dan niet noodgedwongen - steeds vaker een dealmakende rol op zich.

Belangrijkste reden voor deze multidisciplinaire aanpak is dat een advocaat eerder bij het overnameproces betrokken raakt en dus zelfs als procesbegeleider kan fungeren. Een veelgehoorde klacht onder M&A-advocaten is namelijk dat ze in een (te) laat stadium van een transactie betrokken zijn, vaak in de fase wanneer de overnamecontracten uitgewerkt moeten worden. Om kosten te besparen laten sommige ondernemers veel voorwerk, zoals het opstellen van een intentieverklaring, over aan de corporate financeadviseur.

Nadeel is dat de onderhandelingen over risico’s, verantwoordelijk heden en garanties en vrijwaringen al gedaan zijn door een overnameadviseur, terwijl daarin juist de toegevoegde van een jurist schuilt. Uiteraard werken advocaten en overnameadviseurs vaak samen in een overnametraject, maar de laatste tijd schuift de M&A-jurist dus op in dat proces, waarbij hij de touwtjes steviger in handen neemt. Zo’n regisseursrol door een advocaat kan voordelig zijn voor de ondernemer, omdat een jurist toch al in de eindfase de lijnen uitzet, het tijdpad bewaakt en iedere betrokkenen oplijnt.

One-stop-shop

Een ander voordeel is dat met een overnamejurist als procesbewaker het tempo in de bedrijfsovername blijft. Bij een MKB-overname beschikt de moderne advocaat over de benodigde financiële kennis, waardoor hij een leidende rol kan spelen bij de waardering van het bedrijf, het arrangeren van de financiering en rekening houden met de eisen van de bank ten opzichte van de garanties en vrijwaringen. Tussentijds begint het opstellen van de intentieovereenkomst, het boekenonderzoek, het (door-)onderhandelen en het definitief maken van de diverse contracten.

Voor ondernemers wordt het complete overnametraject een stuk overzichtelijker; hij hoeft niet meer te schakelen tussen een accountant, een overnameadviseur, een fiscalist en een jurist om de totale deal van begin tot einde in goede banen te leiden. Bovendien noopt het kostenplaatje van al deze adviseurs de gemiddelde MKB’er ook om een keuze te maken. Een dealmakende M&A-advocaat speelt hierop in als een one-stop-shop, die het overnameproces begeleidt tot en met de closing bij de notaris.

Onderzoek

Bovenstaande ontwikkeling sluit ook aan op een recent onderzoek van de Universiteit van Amsterdam naar de rol van advocaten bij bedrijfsovernames. Daaruit blijkt dat persoonlijke stijl en het karakter van een advocaat in hoge mate de uiteindelijke overeenkomst beïnvloeden en soms zelfs de prijs, zo concludeert Christel Karsten in haar proefschrift dat is gebaseerd op het bestuderen van 151 onderhandse koopcontracten.

Ze keek daarbij of de contracten meer de economische dealomstandigheden reflecteren of juist de invloed van de individuele advocaat. Conclusie: advocatenkantoren en individuele advocaten oefenen door hun persoonlijke stijl, aanpak en voorkeuren een significante invloed uit op overnamedeals. Dit is onder meer terug te zien in de inhoud van een contract, het verloop van het onderhandelingsproces en de hoogte van de prijs, aldus Karsten in haar promotieonderzoek.

Dat maakt het voor ondernemers dus van belang om een juridisch adviseur te kiezen die qua aanpak, stijl en risicoperceptie goed bij de onderneming én de aard van de bedrijfsovername past.

‘Advocaten blijken zich bij het opstellen van overnamecontracten niet te beperken tot het juridisch vastleggen van de economische omstandigheden rond de deal. Hun stijl en karaktereigenschappen – zoals persoonlijke risicobereidheid – blijken van grote invloed te zijn op de uiteindelijke overeenkomst, zoals op de vorm, het aantal en het soort garanties en voorwaarden. De overnameprijs kan hierdoor zelfs beïnvloed worden. Hoe meer expertise een advocaat heeft ten opzichte van de tegenpartij, hoe meer voordeel hij of zij voor zijn cliënt weet te behalen’, aldus Karsten.

10 Tips van overname-advocaten

Je wilt je bedrijf in de etalage zetten, maar op welke juridische aspecten moet je eigenlijk letten als je een bedrijf verkoopt? We vroegen juridische specialisten om 10 do’s and don’ts.

#1 Verkoopklaar zijn

‘Zorg dat de onderneming ‘verkoopklaar’ is en begin daar ruim op tijd mee. Kijk goed waar de risico’s zitten en probeer die waar mogelijk weg te nemen. Als je de maximale verkoopprijs wil binnenslepen, moet je garanties kunnen afgeven. Ook de eigenaar moet verkoopklaar zijn. Het komt regelmatig voor dat een DGA de consequenties van de verkoop van het bedrijf voor zijn eigen toekomst niet goed heeft doordacht. Dat kan tijdens het verkoopproces voor problemen zorgen, bijvoorbeeld doordat de verkopende ondernemer onrealistische verwachtingen heeft. Denk daar vooraf dus goed over na. Zoek desnoods een coach die je daarin kan begeleiden.’
(Sebastiaan Palm, Marxman Advocaten)

#2 Een goed begin

‘Maak voordat je het overnameproces in gaat eerst kennis met de adviseur en advocaat van de koper. Je onderhandelt efficiënter als je elkaar een beetje kent en er een sfeer is van onderling vertrouwen. Op die manier werk je als collega’s aan een transactie die recht doet aan beide partijen.’
(Eric Spreij, Van den Herik & Verhulst Advocaten)

#3 De bril van de koper

‘Kijk naar je eigen bedrijf door de bril van de koper. Die kijkt meestal anders naar zaken als pensioenregelingen voor het personeel en intellectueel eigendom dan jijzelf. Stel: een productiebedrijf verkoopt al jarenlang speciale klemmetjes voor schijfremmen van auto’s en behaalt daarmee een gezonde jaaromzet van zeven miljoen euro. De adviseur van de koper zal in zo’n geval meteen willen weten hoe het zit met het intellectueel eigendom. Dat soort vragen moet je afdekken in je offering.’
(Jan Floris Holsteijn, Qisolute Advocaten)

#4 Wees duidelijk

‘Wees duidelijk over wat je wilt en wat je belangrijk vindt. Dat is voor iedereen anders en gaat echt niet altijd om geld. Soms is het belangrijk dat het borstbeeld van opa, de grondlegger van het bedrijf, in de lobby blijft staan. Ik heb ook wel eens een clausule laten opnemen in een koopovereenkomst dat het personeel nooit op zondag hoeft te werken.’
(Harm van Efferink, Haagstate Advocaten)

#5 Onderschat nooit het belang van de LOI

‘De grootste fout die je als verkopende ondernemer kunt maken, is om pas na de due diligence en de letter of intent een advocaat te bellen. Een LOI is feitelijk het belangrijkste document in het hele overnameproces. Het is richtinggevend voor het uiteindelijke koopcontract. Zowel juridisch als financieel moet een LOI kloppen. Besteed daar daarom voldoende aandacht aan. Let ook op het framework voor de koopovereenkomst en de risico-allocatie, die daarin wordt opgenomen. De formuleringen zijn van groot belang. Als een koper bijvoorbeeld stelt dat hij de ‘gebruikelijke garanties’ geeft, bedenk dan dat wat vandaag gangbaar is, morgen wellicht niet meer is. En wie zegt dat je niet kunt afwijken van dat wat ‘gebruikelijk’ is? Blijf scherp opletten, ieder woord telt.’
(Terry Steffens, Fort Advocaten)

#6 Durf weg te lopen

’Behoud je het recht voor om je aan de transactie te onttrekken, tot aan het moment van het tekenen van het koopcontract. Dat recht staat niet standaard in een LOI, maar het is heel wenselijk om dit er wel in op te nemen. Sowieso is het slim om als verkoper in een vroeg stadium van de onderhandelingen veel vast te leggen, zodat je in het eindproces niet voor verrassingen komt te staan.’
(Eric Spreij, Van den Herik & Verhulst Advocaten)

#7 Cultuurverschillen I

‘Houd rekening met verschillen in ondernemingscultuur. Vaak moet je buitenlandse investeerders uitleggen hoe sommige zaken hier geregeld zijn. Zo vinden met name Amerikanen de Nederlandse regelgeving rondom medezeggenschap en de rol van ondernemingsraden maar vreemd. Iets om rekening mee te houden in deals met Britten: in Nederland hebben we de onderzoeksplicht voor de koper en de mededelingsplicht voor de verkoper. In het Verenigd Koninkrijk geldt what you don’t ask, you don’t get.’
(Jeroen Schras, Yur Advocaten & Consultants)

#8 Cultuurverschillen II

’Bij internationale transacties moet je de zakelijke cultuur van het land kennen. Engelse en Amerikaanse partijen verwachten bijvoorbeeld een uitgebreid contract, dat is vaak wennen voor een Nederlandse ondernemer. Bij buitenlandse beursgenoteerde ondernemingen is er veel aandacht voor de garanties en vrijwaringen in het koopcontract. Ook de onderhandelingscultuur kan flink verschillen van land tot land. Een Engelsman slaat gedurende de onderhandelingen altijd wel een keer met zijn vuist op tafel. Franse bedrijven zijn top-down georganiseerd, in onderhandelingen met hen is het veel duwen en trekken. Het is goed om een klant voor te bereiden op dit soort culturele verschillen.’
(Maarten van Dooren, Van Iersel Luchtman Advocaten)

#9 Transactieverzekeringen

‘Bij grotere overnames worden steeds vaker W&I-verzekeringen afgesloten (Warranty & Indemnity insurance). Deze verzekeringen dekken aansprakelijkheid van de verkoper voor inbreuken op garanties die verkoper aan koper geeft. Met name bij exits door private equity-investeerders zijn dit soort transactieverzekeringen populair. Met een transactieverzekering koop je de nog lopende aansprakelijkheid af. Je kunt het gebruiken om een fonds af te sluiten, wat vooral voor private equity aantrekkelijk is. Bovendien maakt een W&I het gehele overnameproces iets eenvoudiger. Je hoeft minder tijd en moeite te steken in het zoveel mogelijk beperken van aansprakelijkheid, als je optreedt voor een verkoper. Maar houd er wel rekening dat de aanbieders voor een groot deel buitenlands zijn, wat betekent dat de documentatie in het Engels moet. Er hangt ook een flink prijskaartje aan, de fees gaan al snel richting de 100.000 euro. Voor transacties onder de tien miljoen euro is een transactieverzekering daarom vaak niet interessant.’
(Harm van Efferink, Haagstate Advocaten)

#10 Ga voor een professional

‘Steeds meer partijen met weinig ervaring in het opstellen van contracten begeven zich op de markt voor fusies en overnames; denk aan accountants en corporate finance-adviseurs. Ze denken dat ze het kunnen, maar zijn juridisch onvoldoende geschoold en realiseren zich de consequenties niet van het gebruik van verkeerde woorden. Of iets bijvoorbeeld een dwaling is of een wanprestatie maakt wel degelijk uit. Je moet goed geschoold zijn in met name het verbintenissenrecht om fusies en overnames goed te kunnen begeleiden. Bij grotere overnames gaat het ook nog om het aansturen van een heel team van advocaten en fiscalisten. Dat kun je beter aan een professional overlaten.’
(Kees Borstlap, Dommerholt Advocaten)