Wat staat er in een intentieverklaring?

Bij een bedrijfsovername is het gebruikelijk om eerst een intentieverklaring of Letter of intent te ondertekenen voorafgaande aan de definitieve koopovereenkomst. Wat moet er allemaal in deze intentieverklaring worden opgenomen?

De Letter of intent (LOI) of intentieverklaring legt de intentie van koper en verkoper vast om een transactie met elkaar aan te gaan en daarover te onderhandelen. Het is niet bedoeld als definitieve en bindende koopovereenkomst, die volgt pas na het boekenonderzoek.

De Letter of Intent heeft twee functies:

1. Het vastleggen van de belangrijkste onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt, waaronder de onderhandelingen worden afgebakend.
2. Het vastleggen van afspraken over het onderhandelingsproces.  

Tip: Neem in de LOI een strakke tijdplanning op. Dat zorgt ervoor dat alle betrokken partijen haast hebben en het tempo hoog blijft. Is die tijdplanning er niet dan loop je het risico dat de snelheid uit de onderhandelingen gaat, de verkoper ongeduldig wordt en de sfeer verslechtert.

De omvang van een intentieverklaring, ook letter of intent of kortweg LOI genoemd, kan variëren. In de meest basale vorm is het een document van een paar regels waarin partijen slechts aangeven dat ze de intentie hebben om onderhandelingen te voeren over een mogelijke overname van aandelen of activa. Er wordt nog geen definitieve prijs genoemd, maar bijvoorbeeld wel een termijn waarbinnen de onderhandelingen moeten zijn afgelopen.

Wat staat er in een Letter of Intent?

Doorgaans zijn intentieverklaringen een stuk uitgebreider en hebben ze soms zelfs het karakter van een definitieve overeenkomst met enkele ontbindende voorwaarden. In dat geval kunnen koper en verkoper niet zomaar onder de verbintenis uit, maar zullen ze met daadwerkelijk ontbindende zaken over de brug moeten komen.

Hoewel iedere intentieverklaring er anders uitziet qua vorm en inhoud, komt het volgende meestal aan de orde: 

• Aandelen of activa
  Partijen leggen vast hoeveel (en welke) aandelen worden verkocht of welke activa bij een activa-passiva transactie. 
• Prijs
  Dit is nogal vanzelfsprekend. Zonder overeenstemming over de prijs wordt er doorgaans geen LOI getekend. De prijs is indicatief omdat er natuurlijk nog een boekenonderzoek moet plaatsvinden die invloed kan hebben op de definitieve (ver)koopprijs.
• Geheimhouding
  Ook dit is een standaardbepaling, en vooral voor de verkoper een must omdat die veel gevoelige informatie prijsgeeft.
• Vorm en moment van betaling
  Betaling direct na levering? Of is er bijvoorbeeld sprake van een earn-out?
• Boekenonderzoek: due diligence
  Dit is één van de belangrijkste elementen van het verkooptraject. Partijen maken in de letter of intent afspraken over de omvang van het boekenonderzoek. Standaard is de bepaling dat het boekenonderzoek naar tevredenheid van de koper is - een opschortende voorwaarde. Dat biedt de koper een way out als hij zaken aantreft die hij niet verwachtte.  
• Kosten transactie
  Het is handig af te spreken wie de kosten van het boekenonderzoek en de transactiedocumentatie voor zijn rekening neemt.
• Transactiedocumentatie: minimaal een koopovereenkomst. Maar kan ook meer zijn zoals een earn out-regeling, een escrow-overeenkomst of een aandeelhoudersovereenkomst als bestaande aandeelhouders in het bedrijf blijven.   
• Voorbehoud financiering: de koper zal in sommige gevallen willen bepalen dat hij financiering kan krijgen voor de overname en dat hij deze financiering op marktconforme voorwaarden kan verkrijgen.
• Garanties
  In hoeverre al garanties worden opgenomen in de LOI hangt sterk af van de wens van partijen. Soms kan een garantie zo essentieel zijn dat een koper die al wil vastleggen voordat de onderhandelingen verder gaan. Maar vaak is het voldoende af te spreken dat partijen de standaard garanties opnemen.     
• Tijdspad overname tot aan closing
  Het kan verstandig zijn om een tijdspad uit te werken, vooral voor het boekenonderzoek en het opstellen van de transactiedocumentatie. Dat zorgt ervoor dat alle betrokken partijen haast hebben en het tempo hoog blijft.
• Concurrentiebeding
  Is geen standaardbepaling. Partijen kiezen er meestal voor omdat het concurrentiebeding later uit te onderhandelen in de koopovereenkomst.
• Rol van verkoper na overname: blijft die nog verbonden aan het bedrijf?
• Break fee bij afbreken onderhandeling: komt wel voor bij grotere transacties.

In de onderhandelingsronde vult u samen met de verkoper de openstaande onderwerpen in en werkt u de overgebleven geschilpunten weg. U legt in deze fase de laatste details vast, vaak in het bijzijn van een overnameadviseur, advocaat en notaris. Uiteindelijk leidt dit tot een overnamecontract.

Doel van een Letter of intent

Waarom is een letter of intent eigenlijk nodig? Vanuit de koper bezien omdat de koper zeker wil weten dat hij exclusiviteit heeft: dat hij de enige is die met de verkoper onderhandelt over de koop van het bedrijf. De letter of intent zal derhalve een clausule bevatten met die strekking. Daarnaast bepaalt de letter of intent doorgaans dat partijen geheimhouding moeten betrachten over al datgene dat zij over elkaar te weten komen tijdens het onderhandelingsproces. Dat is met name in het belang van verkoper, omdat die allerlei informatie zal geven over zijn te verkopen onderneming.

Belangrijker nog is dat de letter of intent een aantal opschortende voorwaarden bevat. Dat zijn voorwaarden die vervuld dienen te worden om de bedrijfsovername uiteindelijk te doen en om dus de definitieve koopovereenkomst met elkaar aan te gaan. Zo zal koper bepaald willen zien dat hij voldoende bedrijfsovernamefinanciering kan krijgen om de koopprijs te kunnen betalen en dat hij deze financiering op marktconforme voorwaarden kan verkrijgen.

Daarnaast zal in een letter of intent bepaald zijn dat koper gerechtigd is om na de ondertekening van de letter of intent gedurende een bepaalde periode een due diligence onderzoek te doen. Dan krijgt hij de gelegenheid om onderzoek te doen naar de toestand van de onderneming. Hij kan dan de boekhouding bekijken en met het management praten.

Geregeld zal zijn dat de resultaten uit dit due diligence onderzoek naar tevredenheid van koper dienen te zijn. Een andere opschortende voorwaarde waar aan gedacht kan worden is dat koper kan vaststellen dat het management en de belangrijkste klanten zullen aanblijven na de bedrijfsverkoop door de dan voormalig eigenaar.

Is de LOI bindend?

Een letter of intent is al snel bindend. De mate waarin hangt vanzelfsprekend af van de manier hoe de LOI  is geformuleerd. Daarom blijft dit een juridisch heikel punt, waarover al veel gevechten gevoerd in de rechtbank. Als stelregel zou je kunnen zeggen dat de koper erbij gebaat is dat de LOI niet-bindend is, afgezien van exclusiviteit en geheimhouding. Hij zal ervoor zorgen dat er voldoende opschortende voorwaarden zijn opgenomen - zoals tevredenheid met de uitkomst van de due diligence - zodat hij nog van de overname kan afzien.  

De verkoper daarentegen heeft er belang bij dat de koper zich zo veel mogelijk committeert, en dat het document geldt als een voorlopige koopovereenkomst.  

Kun je zelf een LOI opstellen?

Bij kleinere deals (<5 mln) is het vaak de financieel adviseur die een LOI opstelt. Bij grotere deals zijn direct advocaten betrokken en zullen zij verantwoordelijk zijn voor de LOI. Maar misschien heb je geen adviseur of wil je het zelf doen. Kan dat?

Dat kan vanzelfsprekend. 

Voor partijen die zelf een letter of intent willen opstellen, hebben we in samenwerking met M&A-advocaten een model ontwikkeld die nog niet geldt als een koopovereenkomst, maar wel genoeg commitment eist van de koper. Standaard is de opname van een aantal opschortende voorwaarden, zoals tevredenheid met de uitkomst van het boekenonderzoek. Constateer je als koper dat er risico’s kleven aan de vennootschap die je niet had voorzien, dan kun je er zonder kleerscheuren nog uitstappen.

Aan de andere kant verbindt deze letter of intent wel tot exclusiviteit, en kan de koper niet zonder goede reden de onderhandelingstafel verlaten.