De MAC-clausule in bedrijfsovernames in tijden van Covid-19

De gevolgen van Covid-19 zijn inmiddels wereldwijd desastreus en hebben een grote impact op alle facetten van ons maatschappelijk leven en de economie, waaronder ook op overnametrajecten. Deze impact is weliswaar verschillend per marktsegment, maar in diverse branches hebben kopers hun plannen voor een voorgenomen overname 'on-hold' gezet.

Ondanks de onzekerheid in de verschillende markten, biedt deze periode ook kansen voor potentiële kopers die al tijden op zoek zijn naar het uitbreiden en uitbouwen van hun activiteiten. Een participatie in een bedrijf dat door de crisis (tijdelijk) in moeilijkheden is geraakt, kan wellicht tegen een lagere prijs (of grotere participatie) dan voor de coronacrisis. Hoe het ook zij, de coronacrisis zal in elke fase van een acquisitietraject een complicerende factor zijn. 

De MAC

Om een koper te beschermen tegen omstandigheden die een materiële negatieve impact hebben op de target in de periode tussen het ondertekenen van het overnamecontract (‘signing’) en de daadwerkelijke notariële leveringsdatum (‘closing’), welke periode soms wel enkele maanden kan beslaan, worden regelmatig Material Adverse Change-clausules (MAC) in overnamecontracten opgenomen (als een opschortende of ontbindende voorwaarde voor de totstandkoming van de deal). Deze MAC-clausules zien op 'materiele negatieve wijzigingen' die zich voordoen bij de target gedurende de periode tussen signing en closing.

Een MAC-clausule regelt dat een koper weg kan lopen van de deal of kan heronderhandelen over de voorwaarden van de transactie (lees: de koopprijs) in het geval zich een MAC voordoet bij de target. Nu rijst de vraag of Covid-19 beschouwd kan worden als een MAC? Wat beschouwd kan worden als een materiele negatieve wijziging is in feite het onderhandelingsresultaat tussen partijen en is vaak ook nog eens onderworpen aan meerdere uitsluitingen. Kortom, een MAC-clausule is altijd maatwerk.

Het ligt voor de hand dat voor de nog te sluiten overnamecontracten partijen zullen onderhandelen over de (inhoud van de) MAC-clausule. Kopers hebben steeds meer interesse in dergelijke clausules als gevolg van onzekerheden ten aanzien van ontwikkelingen met grote financiële consequenties. Denk bijvoorbeeld aan de Brexit, het coronavirus en de (tijdelijke) blokkade van het Suezkanaal. 

MAC vanuit de positie van koper

Bij het onderhandelen over en het opstellen van een MAC-clausule is het voor de koper van belang om een zo algemeen en ruim mogelijke definitie van de MAC op te nemen. Het is immers niet ondenkbaar dat de coronacrisis de economie in een recessie brengt en daarmee de waarde van de target zal drukken.

Er zijn diverse ondernemingen die voor enige tijd minder inkomsten zullen genereren, denk aan de toerisme, horeca, retail, sierteelt en de luchtvaart. Een koper wil dat een materiële verslechtering van bijvoorbeeld de bedrijfsvoering of de resultaten of vooruitzichten van de target al de mogelijkheid biedt om van de transactie af te zien. Kortom, omschrijf wat de term ‘materieel’ inhoudt. Denk hierbij niet alleen aan financiële materialiteitsdrempels of kengetallen. Benoem ook de gevolgen voor de verdiencapaciteit van de target op de lange termijn, de effecten op de target ten opzichte van concurrenten of specifieke financiële of economische uitdagingen van de branche waarin de onderneming actief is.

Verder is van belang om zo specifiek mogelijk te zijn, zowel wat betreft de wijzigingen of omstandigheden als de effecten daarvan op de target. Een beroep op een MAC zou mogelijk niet kunnen slagen met een verwijzing naar generiek verminderde marktomstandigheden. Het opnemen van een procentuele daling van omzet of winst, het noodgedwongen stilleggen van de productie, het slinken van de orderportefeuille of de onmogelijkheid om uit te leveren in een specifiek omschreven periode geven de koper daarentegen een betere positie ten opzichte van de verkoper.

MAC vanuit de positie van verkoper 

Een verkoper zal op zijn plaats enige mate van zekerheid wensen en afhankelijk van zijn onderhandelingspositie proberen juist een beperkte definitie van de MAC op te nemen. Een verkoper wil de ruimte voor een beroep op een MAC-clausule zo klein mogelijk maken door uitzonderingen (carve outs) op te nemen die de werking van de MAC-clausule uithollen.

Zo zal een verkoper een uitzondering willen maken voor omstandigheden die bekend hadden kunnen zijn, of de koper nou op de hoogte is of niet. Daarnaast zal een verkoper ver weg willen blijven van tegenvallende toekomstverwachtingen en omstandigheden die buiten zijn invloedssfeer liggen, zoals een instortende beurskoers.

Conclusie

Het is voor zowel de koper als de verkoper lonend om aan de onderhandelingstafel eens goed na te denken over de tekst van een MAC-clausule. Het zal namelijk bij een beroep op een MAC-clausule neerkomen op de ‘uitleg’ van deze bepaling door een rechter, en zal de partij die de stelplicht en de bewijslast (en daarmee dus ook het procesrisico) draagt ook afhankelijk zijn van de vraag hoe de MAC is vormgegeven. 

Is de MAC een opschortende voorwaarde in het overnamecontract, dan houdt dit in dat de koper zich erop mag beroepen dat de koopovereenkomst geen juridische werking en de ‘closing’ dus geen doorgang vindt als er sprake is van een MAC. De bewijslast rust dan op de verkoper, die beweert dat hij rechten aan het overnamecontract (onder opschortende voorwaarde) kan ontlenen. Dit betekent dat als de verkoper nakoming van de overeenkomst vordert (levering van de aandelen tegen betaling van de koopprijs), hij moet stellen en bewijzen dat (de opschortende voorwaarde is vervuld en dat) zich geen MAC heeft voorgedaan. Kortom, de bewijslast rust dan bij de verkoper en niet bij de koper. Dit is anders als de MAC-clausule wordt vormgegeven als een ontbindende voorwaarde in het koopcontract. Dan ligt de bewijslast bij de koper, die alsdan dient te stellen en te bewijzen dat de ontbindende voorwaarde inwerking is getreden.

Een zorgvuldige juridische beoordeling van de MAC is daarom noodzakelijk om je rechtspositie als koper of als verkoper zoveel als mogelijk veilig te stellen.