Hoe de WHOA veel faillissementen kan voorkomen

Ondernemend Nederland schreeuwt om de invoering van de WHOA. De WHOA kan heel veel faillissementen voorkomen en kan in alle stilte worden uitgevoerd. Een grote en invloedrijke groep van insolventie-advocaten heeft het kabinet verzocht de WHOA per 1 juli 2020 in te voeren. 

WHOA is de afkorting van Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA).

De WHOA maakt het mogelijk om voor ondernemingen in zwaar weer de schulden te herstructureren door met schuldeisers en aandeelhouders een onderhands akkoord te sluiten. De rechtbank kan dit akkoord goedkeuren (homologeren). De homologatie houdt in dat het akkoord bindend is voor alle schuldeisers en aandeelhouders.

De WHOA maakt het dus mogelijk om ook die schuldeisers die niet met het akkoord hebben ingestemd toch te dwingen om akkoord te gaan. Het wordt daarom ook wel een dwangakkoord genoemd. Het doel van de WHOA is om buiten een officiële insolventieprocedure tot een algehele herstructurering van een onderneming en haar schuldeisers te komen. De procedure kan vrij vlot verlopen en op zijn snelst binnen ca. 4-5 weken.

Voor wie is de WHOA bedoeld?

Voor bedrijven die in de loop van de tijd een te hoge schuldenlast hebben opgebouwd, maar aantoonbaar over rendabele activiteiten beschikten en dus een positieve cashflow hebben. Voor bedrijven die in deze situatie zitten is een vrijwillige schuldsanering of surseance van betaling het enige middel om een mogelijk faillissement af te wenden. Het criterium om onder de WHOA in aanmerking te komen voor herstructurering is in principe een dreigend faillissement.

Het WHOA-akkoord kan worden aangeboden aan alle schuldeisers en aandeelhouders, maar ook aan bepaalde schuldeisers. Dit mag de onderneming zelf bepalen. Preferente schuldeisers (fiscus en UWV) en separatisten (bank) kunnen ook betrokken worden in het WHOA-akkoord; dit is een belangrijk verschil met de surseance van betaling.

Een onderneming kan ervoor kiezen om bijvoorbeeld alleen aan de geldverstrekkers een akkoord aan te bieden als bijvoorbeeld de financieringslasten de reden van het dreigende faillissement zijn. De WHOA biedt daarnaast de mogelijkheid om ook lopende overeenkomsten te herstructureren door deze te wijzigen of te beëindigen zoals bijvoorbeeld een huurovereenkomst. Een reorganisatie van het personeelsbestand valt buiten de WHOA.

Klasse-indeling schuldeisers

Als één klasse schuldeisers akkoord is, kan het plan worden ingediend ter homologatie.

Voor het indienen van het plan tot financiële herstructurering, de WHOA, worden de schuldeisers (en eventueel ook de aandeelhouders) in klassen ingedeeld. De klasse-indeling is gebaseerd op de verschillende vorderingen die schuldeisers hebben de onderneming. De rangorde, die in geval van faillissement zou gelden is hierbij leidend voor het bepalen van de klasse indeling. In het akkoord wordt per klasse een voorstel gedaan dat is gebaseerd op de rechten van de schuldeisers.

Schuldeisers met dezelfde of vergelijkbare rechten worden daarom in dezelfde klasse ingedeeld. Dit is bijvoorbeeld een klasse voor preferente schuldeisers (zoals de fiscus), een klasse voor de pand- en hypotheekhouders (zoals de bank), een klasse voor concurrente crediteuren (zoals de leveranciers) en/of een klasse voor de aandeelhouders (in het MKB is dit meestal de ondernemer, dus die zal zichzelf erbuiten laten en geen klasse voor aandeelhouders maken).

Vertegenwoordigd bedrag

Een klasse stemt voor het akkoord als de voorstemmers minimaal 2/3 deel van de uitstaande schuld in die klasse vertegenwoordigen. Het gaat dus niet om een meerderheid van stemmen in aantal, maar om het bedrag dat zij vertegenwoordigen.

Als één klasse voor stemt is het akkoord in principe aangenomen en is het bindend voor alle klassen, ook de tegenstemmende klassen. Met het akkoord van één klasse kan de onderneming vervolgens de rechter verzoeken het plan te homologeren.

De WHOA heeft als doel het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken zonder dat daar ingrijpende insolventie maatregelen aan te pas komen. De WHOA wordt aldus toegepast door 'going concern'-ondernemingen. Het is daarbij van belang dat de onderneming gewoon blijft doordraaien. De ondernemer behoudt daarom tijdens de WHOA-procedure de beschikking en het beheer over zijn vermogen.

Voorwaarden akkoord tegen te houden

Als één of meerdere klassen hebben tegengestemd kunnen de schuldeisers uit de tegenstemmende klasse bezwaar maken. Dit kan op grond van onder andere de volgende bezwaren:

• De tegenstemmende klasse ontvangt een lagere uitkering dan zij zou ontvangen in geval van faillissement;  
• De tegenstemmende klasse ontvangt een andere uitkering dan zij in faillissement zou ontvangen, bijvoorbeeld in geld. Iedere schuldeiser heeft namelijk recht op een uitkering in geld als zij die in geval van een faillissement ook zou ontvangen.

Aandeelhouders kunnen verrast worden door aanvraag WHOA

De bepaling dat de WHOA ook kan worden toegepast op de aandeelhouders maakt de positie van aandeelhouders onzeker. Dit geldt des te meer omdat voor het indienen van een WHOA-herstructurering geen toestemming van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders is vereist. In het MKB zal dit niet zo’n vaart lopen, omdat de bestuurder ook vaak de DGA is.

De WHOA biedt ondernemers kansen om een faillissement te voorkomen en in relatieve rust een akkoord tot stand te brengen en zo de regie over de onderneming te behouden en de continuïteit te waarborgen.