Bij bedrijfsovernames is het gebruikelijk dat de verkoper bepaalde garanties en vrijwaringen aan de koper verstrekt met betrekking tot de over te dragen onderneming. Voor de koper is het van belang om zeker te stellen dat de te vorderen schadevergoeding uit hoofde van dergelijke vrijwaringen en/of schending van garanties daadwerkelijk op de verkoper kan worden verhaald.
Om koper die zekerheid te bieden, wordt doorgaans een bepaalde vorm van zekerheid ten behoeve van de koper overeengekomen in de koopovereenkomst. De volgende varianten van zekerheid komen in de praktijk regelmatig voor.
Vermogensinstandhoudingsverklaring
De (uiteindelijke) aandeelhouder van verkoper geeft een verklaring af aan koper waarin verkoper toezegt gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld tot 18 of 24 maanden na de overdracht) een bepaald bedrag aan vermogen beschikbaar te houden, althans op zeer korte termijn liquide kan maken voor het geval koper een claim zou hebben op verkoper. De (uiteindelijke) aandeelhouder van de verkoper tekent een dergelijke verklaring doorgaans mee en stelt zich persoonlijk garant voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de vermogensinstandhoudingsverklaring.
Het verstrekken van deze vorm van zekerheid is relatief eenvoudig en goedkoop, maar biedt de koper slechts beperkte zekerheid. Bij niet-nakoming heeft koper in beginsel slechts een vordering uit hoofde van wanprestatie. Koper zal dan alsnog tijd en kosten moeten steken in het uitbetaald krijgen van de vordering.
W&I-verzekering
Een W&I-verzekering (W&I staat voor ‘Warranty and Indemnity’) biedt specifiek dekking voor schade geleden als gevolg van schendingen van garanties en/of uit hoofde van vrijwaringen. Met een W&I-verzekering worden de risico’s die voortvloeien uit garanties en vrijwaringen ondergebracht bij een derde partij, de verzekeraar.
Een verkoper is niet altijd bereid tot uitgebreide zekerheidstelling omdat hij bijvoorbeeld de opbrengsten van de verkoop wil gebruiken of wil uitkeren aan haar aandeelhouder(s). Een W&I-verzekering kan dan uitkomst bieden. Op de polis zijn, net zoals in de koopovereenkomst, financiële drempels en aansprakelijkheids- en tijdsbeperkingen van toepassing. Voorts is de dekking doorgaans beperkt tot schending van titelgaranties, standaard business-garanties en fiscale vrijwaringen. De verzekerbaarheid van milieugaranties en productaansprakelijkheidsgaranties is doorgaans uitgesloten.
De verzekeringspremie verschilt per transactie en hangt af van de gemaakte afspraken. Mits de reikwijdte van de verzekering duidelijk is vastgelegd, biedt een W&I-verzekering de koper relatief veel zekerheid. Een W&I-verzekering kan worden afgesloten door zowel de koper als de verkoper, respectievelijk door middel van een koperspolis of verkoperspolis.
Escrow
Partijen sluiten een escrow-overeenkomst met een derde (de escrow-agent) en komen overeen om een deel van de koopprijs te storten op een geldrekening van de escrow-agent ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper uit hoofde van de garanties en vrijwaringen. Doorgaans keert een escrow-agent uit aan koper indien een vordering van koper op verkoper uit hoofde van de garanties of vrijwaringen onherroepelijk vaststaat.
Alles dat niet aan koper wordt uitgekeerd wordt na verstrijken van de escrow-termijn uitgekeerd aan verkoper. Het nadeel van een escrow is dat een deel van de koopprijs tijdelijk vaststaat en gedurende die periode nergens anders voor kan worden aangewend. Voordeel voor de koper is dat het relatief veel zekerheid biedt.
Concerngarantie
De aandeelhouder van verkoper of een andere vennootschap die behoort tot dezelfde groep als verkoper en die voldoende solvabel is, garandeert dat verkoper haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, zoals de verplichting tot betalen van een schadevergoeding uit hoofde van schending van de garanties of vrijwaringen, nakomt.
Het verstrekken van deze vorm van zekerheid is relatief eenvoudig en goedkoop, maar biedt de koper een beperkte zekerheid. Bij niet-nakoming heeft koper, net als bij de vermogensinstandhoudingsverklaring, in beginsel slechts een vordering uit hoofde van wanprestatie. Koper zal dan alsnog tijd en kosten moeten steken in het uitbetaald krijgen van de vordering.
Bankgarantie
Middels een bankgarantie wordt door de bank de nakoming van bepaalde verplichtingen van de verkoper jegens de koper zeker gesteld, zoals de verplichting tot betalen van een schadevergoeding. Aan het stellen van een bankgarantie zijn vaak behoorlijke kosten verbonden die doorgaans door de verkoper worden gedragen. Een bankgarantie biedt koper relatief veel zekerheid.
