Vormen van zekerheid voor nakoming van verplichtingen uit hoofde van koopovereenkomst

Met deze zekerheden wil de koper zeker stellen dat de te vorderen schadevergoeding uit hoofde van dergelijke vrijwaringen en/of schending van garanties daadwerkelijk op de verkoper kan worden verhaald.
header image

3 mei 2023, Lieke van Aarssen, Banning Advocaten

Bij bedrijfsovernames is het gebruikelijk dat de verkoper bepaalde garanties en vrijwaringen aan de koper verstrekt met betrekking tot de over te dragen onderneming. Voor de koper is het van belang om zeker te stellen dat de te vorderen schadevergoeding uit hoofde van dergelijke vrijwaringen en/of schending van garanties daadwerkelijk op de verkoper kan worden verhaald.

Om koper die zekerheid te bieden, wordt doorgaans een bepaalde vorm van zekerheid ten behoeve van de koper overeengekomen in de koopovereenkomst. De volgende varianten van zekerheid komen in de praktijk regelmatig voor.

Vermogensinstandhoudingsverklaring

De (uiteindelijke) aandeelhouder van verkoper geeft een verklaring af aan koper waarin verkoper toezegt gedurende een bepaalde periode (bijvoorbeeld tot 18 of 24 maanden na de overdracht) een bepaald bedrag aan vermogen beschikbaar te houden, althans op zeer korte termijn liquide kan maken voor het geval koper een claim zou hebben op verkoper. De (uiteindelijke) aandeelhouder van de verkoper tekent een dergelijke verklaring doorgaans mee en stelt zich persoonlijk garant voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de vermogensinstandhoudingsverklaring.

Het verstrekken van deze vorm van zekerheid is relatief eenvoudig en goedkoop, maar biedt de koper slechts beperkte zekerheid. Bij niet-nakoming heeft koper in beginsel slechts een vordering uit hoofde van wanprestatie. Koper zal dan alsnog tijd en kosten moeten steken in het uitbetaald krijgen van de vordering. 

W&I-verzekering

Een W&I-verzekering (W&I staat voor ‘Warranty and Indemnity’) biedt specifiek dekking voor schade geleden als gevolg van schendingen van garanties en/of uit hoofde van vrijwaringen. Met een W&I-verzekering worden de risico’s die voortvloeien uit garanties en vrijwaringen ondergebracht bij een derde partij, de verzekeraar.

Een verkoper is niet altijd bereid tot uitgebreide zekerheidstelling omdat hij bijvoorbeeld de opbrengsten van de verkoop wil gebruiken of wil uitkeren aan haar aandeelhouder(s). Een W&I-verzekering kan dan uitkomst bieden. Op de polis zijn, net zoals in de koopovereenkomst, financiële drempels en aansprakelijkheids- en tijdsbeperkingen van toepassing. Voorts is de dekking doorgaans beperkt tot schending van titelgaranties, standaard business-garanties en fiscale vrijwaringen. De verzekerbaarheid van milieugaranties en productaansprakelijkheidsgaranties is doorgaans uitgesloten.

De verzekeringspremie verschilt per transactie en hangt af van de gemaakte afspraken. Mits de reikwijdte van de verzekering duidelijk is vastgelegd, biedt een W&I-verzekering de koper relatief veel zekerheid. Een W&I-verzekering kan worden afgesloten door zowel de koper als de verkoper, respectievelijk door middel van een koperspolis of verkoperspolis.

Escrow

Partijen sluiten een escrow-overeenkomst met een derde (de escrow-agent) en komen overeen om een deel van de koopprijs te storten op een geldrekening van de escrow-agent ter meerdere zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper uit hoofde van de garanties en vrijwaringen. Doorgaans keert een escrow-agent uit aan koper indien een vordering van koper op verkoper uit hoofde van de garanties of vrijwaringen onherroepelijk vaststaat.

Alles dat niet aan koper wordt uitgekeerd wordt na verstrijken van de escrow-termijn uitgekeerd aan verkoper. Het nadeel van een escrow is dat een deel van de koopprijs tijdelijk vaststaat en gedurende die periode nergens anders voor kan worden aangewend. Voordeel voor de koper is dat het relatief veel zekerheid biedt.

Concerngarantie

De aandeelhouder van verkoper of een andere vennootschap die behoort tot dezelfde groep als verkoper en die voldoende solvabel is, garandeert dat verkoper haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst, zoals de verplichting tot betalen van een schadevergoeding uit hoofde van schending van de garanties of vrijwaringen, nakomt.

Het verstrekken van deze vorm van zekerheid is relatief eenvoudig en goedkoop, maar biedt de koper een beperkte zekerheid. Bij niet-nakoming heeft koper, net als bij de vermogensinstandhoudingsverklaring, in beginsel slechts een vordering uit hoofde van wanprestatie. Koper zal dan alsnog tijd en kosten moeten steken in het uitbetaald krijgen van de vordering. 

Bankgarantie

Middels een bankgarantie wordt door de bank de nakoming van bepaalde verplichtingen van de verkoper jegens de koper zeker gesteld, zoals de verplichting tot betalen van een schadevergoeding. Aan het stellen van een bankgarantie zijn vaak behoorlijke kosten verbonden die doorgaans door de verkoper worden gedragen. Een bankgarantie biedt koper relatief veel zekerheid.


Lieke van Aarssen
Lieke van Aarssen, Banning Advocaten

Lieke van Aarssen is advocaat en partner bij Banning Advocaten. Ze is specialist op het gebied van ondernemingsrecht en adviseert ondernemingen over diverse ondernemingsrechtelijke vraagstukken, zoals fusies & overnames, corporate governance, private equity, joint ventures en andere samenwerkingsvormen. 

Bestel de nieuwste editie van de Brookz 500!

Vind een geschikte adviseur in deze unieke 'Who is Who' van de Nederlandse overnamemarkt.

De Brookz 500 is de ultieme jaargids met een overzicht van de belangrijkste adviseurs, investeerders, financiers en overige dienstverleners in de Nederlandse MKB-overnamemarkt.

Een handige en waardevolle uitgave die op het bureau van geen enkele ondernemer, investeerder of MBI'er met overname- of verkoopplannen mag ontbreken.

Bestel nu deze waardevolle uitgave van maar liefst 276 pagina's!

Gerelateerde artikelen

De earn out: win-win of lose-lose?

Het structureren van earn-out-bepalingen in koopovereenkomsten vereist zorgvuldige afweging en een heldere formulering. 

lees meer >

Meer aandacht voor het informatiememorandum

Het IM is een van de belangrijkste bouwstenen binnen het verkoopproces. En met een juridisch goed ingestoken IM stuur je de bedrijfsovername in de juiste richting.

lees meer >

Praktijkervaringen met 50/50 aandeelhouders

Een aandeelhoudersovereenkomst is van groot belang voor een onderneming met meerdere aandeelhouders, zeker in 50/50 situaties. 

lees meer >