Wat is de rol van een overnameadvocaat?

Koper en verkoper zitten op één lijn, tijd voor een advocaat. En ineens gaat het niet meer over kansen, maar over risico’s en garanties. Weg goede sfeer en een dreigende afbreking van de onderhandelingen. ‘Het praten over risico’s brengt ironisch genoeg risico met zich mee.’

Het verkopen van een bedrijf is een complex en delicaat proces. Cruciaal is dat er tussen koper en verkoper een zekere mate van vertrouwen is. Naarmate de gesprekken serieuzer worden komt er vaak een advocaat in het spel. Die gaat op zoek naar haken, ogen, risico’s, punten en komma’s. Die zet hij of zij op papier. Terecht, maar leuk is anders, zeker voor een verkoper die als gevolg daarvan aanpassingen in de verkoopprijs, garanties of een vrijwaringsclausule als toetje krijgt geserveerd.

Te veel van dat soort verrassingen kunnen het geleidelijk opgebouwde vertrouwen grondig beschadigen. Dat blijkt uit het onderzoek ‘Dealmaker of Dealbreker’ van Brookz. Daarbij is een koper die te veel garanties vraagt van de verkoper de derde belangrijkste reden voor een dealbreuk.

Bedrijfsverkoop niet te snel juridisch maken

Is het dan verstandig om de verwelkoming van de jurist lang uit te stellen? Of is de pijn die de advocaat voortbrengt noodzakelijk voor een gezonde deal? Volgens ondernemer Arjen Bos moet je een overnameproces ‘nooit te snel juridisch maken’. Bos is een ondernemer met ruime overname-ervaring.

Als algemeen directeur van The Employment Group – moederorganisatie van arbeidsbemiddelaar voor de bouwbranche Tracé, uitzendbedrijf voor schilders Faber Personeel en sinds dit jaar ook het technische wervingen selectiebureau KP&T – is Bos betrokken geweest bij een handvol geslaagde deals en meerdere onderhandelingsgesprekken.

Bos heeft plezier in het overnameproces waarin koper en verkoper elkaar voor het eerst ontmoeten. ‘Dat moet gaan in een flow, waarbij iedereen een succesvolle transactie als doel heeft.’ Voor Bos kan het vroegtijdig vastleggen van afspraken ertoe leiden dat ‘je soms struikelt over bijzaken’.

Bos: ‘Als koper wil je niet meteen over risico’s drammen. De mooiste bedrijven zijn opgebouwd door mensen met passie, niet met angst. Door over risico’s te beginnen bij een kennismaking wordt het al snel vervelend.’

Toch is het bespreken van de bijzaken noodzakelijk, vindt Bos. ‘Het is ook nooit leuk om de details van een samenlevingsovereenkomst te bespreken. Niemand wil nadenken over dingen die je liever niet meemaakt. Maar in onze branche, waar claims meestal te maken hebben met naleving van de arbeidswetgeving, zijn de risico’s niet te negeren. Een paar procent te weinig betalen of niet het juiste pensioen afdragen, heeft grote gevolgen.

Risico’s in kaart brengen

Naheffingen voor sociale afdrachten, pensioenpremies en loonheffingen kunnen meerdere jaren beslaan. Dat gaat al gauw om tonnen of miljoenen aan potentiële claims.’ Dat heeft veel te maken met de op de uitzendbranche van toepassing zijnde flexwetgeving. Bij overnameprocessen schakelt Bos daarom altijd in de flexsector gespecialiseerde juristen in.

‘Er zijn bijster weinig juristen die daar kaas van gegeten hebben. De paar die dat goed kunnen, helpen ons geregeld om risico’s in kaart te brengen.’ Die risico’s blijken vaak na een gedegen boekenonderzoek. Bos herkent de conclusie uit het onderzoek van Brookz dat onverwachte uitkomsten uit een boekenonderzoek kunnen leiden tot een dealbreuk.

Hij illustreert dat met een voorbeeld: ‘Als een uitzendbureau dat wij willen kopen, zich niet heeft gehouden aan de wetgeving voor de inlenersbeloning, en zijn uitzendkrachten niet beloont conform de cao-afspraken van opdrachtgevers, dan is dat een dubbel risico. Enerzijds ontstaat dan de kans op naheffingen, anderzijds betekent het invoeren van de inlenersbeloning een lagere winstmarge in de toekomst. Dat kan de deal laten klappen.’

Vrijwaringen en garanties

Maar risico’s hoeven niet tot een breuk te leiden. Verreweg de meeste risico’s leiden tot de ondertekening van een vrijwaringsclausule of een garantiestelling door de ‘Het inhuren van een goede jurist kost geld, maar een beperkte due diligence of onvolledige overeenkomsten kosten nog veel meer geld.’

Garanties betreffen vaak afspraken met betrekking tot toekomstige omzet, klantrelaties of afspraken met leveranciers. Opmerkelijk genoeg merkt Van Teeffelen op juist garanties op verzet stuiten bij verkopers. ‘Dat is opmerkelijk. Vrijwaringen hebben namelijk een eeuwig leven. Garanties zijn altijd aan een termijn gebonden.’ Garanties zijn volgens Van Teeffelen een geaccepteerd verschijnsel in onderhandelingsprocessen. ‘Neem omzetgaranties; hoewel verkopers die liever niet geven, komen ze vaak genoeg voor.’

Bedragen en termijnen beperken

Volgens Els in ’t Veld, advocaat-partner bij DVAN, stellen verkopers niettemin vaker beperkingen aan vrijwaringen. ‘Ze zijn dan bereid vrijwaringen af te geven, maar stellen ook maxima aan de bedragen waarvoor en de termijnen waarbinnen ze aangesproken kunnen worden. Dat is begrijpelijk, omdat verkopers willen weten waar zij na de verkoop financieel aan toe zijn. Zij willen verder kunnen met hun leven.’

In ’t Veld begeleidt veel transacties in de agri- en foodsector. Veelvoorkomende risico’s bij transacties in die branche? In ’t Veld: ‘We brengen geregeld de samenstelling van producten in kaart voor kopers. In food kan sprake zijn van grote risico’s zoals het terugroepen van voedingsmiddelen uit de markt. Dat kost ondernemers veel geld.’

Riskante gesprekken

Het afketsen van een deal komt In ’t Veld slechts af en toe tegen. Risico’s daarentegen spelen bij elke transactie een rol. ‘Over veel risico’s zijn goed afspraken te maken. Stel, de onderneming die je koopt, heeft een contract met softwareleverancier Microsoft, voor softwaregebruik met een beperkt aantal licenties. Als de onderneming er in de praktijk meer gebruikt, dan zou Microsoft in theorie een factuur voor nabetaling kunnen sturen.

Voor dat risico zou je een vrijwaring kunnen vragen. Maar verkopers willen natuurlijk niet tot in lengte van dagen zo’n zwaard van Damocles boven zich hebben bungelen.’ In plaats van een beperking van termijn of bedrag, kan bijstelling van de dealprijs ook een oplossing zijn. Beïnvloedt het proces van het verdelen van de risico’s tussen koper en verkoper het onderlinge vertrouwen?

Het praten over risico’s brengt ironisch genoeg risico met zich mee, erkent ook In ’t Veld: ‘Over garanties en vrijwaringen kun je een flink robbertje vechten.’ Haar tip om te voorkomen dat het onderlinge vertrouwen afneemt, is om juist vroeg in het traject duidelijkheid te creëren en afspraken te maken over de verdeling van risico’s, die beide partijen in overleg met een advocaat vastleggen.

‘Conceptovereenkomsten hoeven dan niet heen en weer te blijven gaan tussen koper en verkoper. Idealiter stelt een partij de concepttekst op, waarna de andere partij die beoordeelt. Daarop bereiken beide partijen overeenstemming over de belangrijkste punten inclusief de risicoverdeling. Daarna hoeft nog maar even gesleuteld te worden.’

Jurist eerder inschakelen

Betrokkenheid van juristen in het traject begint volgens In ’t Veld idealiter dan ook bij de intentieovereenkomst. ‘Kopers en verkopers denken vaak licht over intentieovereenkomsten. Regelmatig zijn die zo geformuleerd, dat ze op punten bindende contracten betreffen – meer dus dan alleen intentie.

Er zijn genoeg ondernemers die zich niet hebben gerealiseerd wat ze hebben afgesproken in zo’n contract.  Bij het opstellen van de koopovereenkomst kunnen die worden geconfronteerd met een onverzettelijke wederpartij met het standpunt dat bindende afspraken zijn gemaakt. Dat kan leiden tot het afketsen van de deal.'   

Zelf onderhandelen

Het inhuren van een goede jurist kost geld, maar een beperkte dus diligence of onvolledige overeenkomsten kost nog veel meer geld. Dus ondanks de kosten is het voor Van Teeffelen een no-brainer om bij elke overdracht een goede jurist in te schakelen. ‘Advocaten zijn duur, maar dat haal je er dan ook dik uit. De koper heeft een onderzoeksplicht.

Laat hij dat na, dan kan hij de verkoper moeilijk aansprakelijk stellen.’ Tot slot een advies voor zowel koper als verkoper: Laat nooit twee juristen aan het woord. Van Teeffelen: ‘Als je ondernemer genoeg ben, stuur jíj de onderhandelingen aan, niet je advocaat. Je zet zelf je handtekening. Of trekt er zelf de stekker uit.’