14 april 2023, Tsjip Boersma, Diligence
Door de historisch hoge inflatie, het grote tekort aan personeel in de meeste branches, de oorlog in Oekraïne en de stikstofcrisis, zijn het momenteel onzekere tijden. Bij overnames zien we daardoor dat earn-out-regelingen meer en breder worden gebruikt.
In deze expertbijdrage gaan we in op de vragen: wat is een earn-out en hoe werkt een earn-out-regeling bij een bedrijfsovername?
De letterlijke vertaling van het begrip earn-out is 'uitverdienen' en binnen de context van een bedrijfsovername betekent het 'achteraf verdienen'. In de wereld van de bedrijfsovernames is een earn-out een contractueel mechanisme dat voorziet in een voorwaardelijke (aanvullende) betaling, die wordt voldaan na de overdracht van de onderneming. Naast de up-front betaling vormt de earn-out het geheel van de koopsom.
De voorwaardelijke betaling heeft betrekking op het behalen van een vooraf gesteld resultaat, over een vooraf gestelde termijn. Dit is de kern van een earn-out regeling: op basis van een binnen een bepaalde termijn te behalen resultaat volgt de definitieve vaststelling van (een deel van) de koopsom.
Het te behalen resultaat van een earn-out kan op vele manieren worden vastgelegd. Gebruikelijk is het contractueel vastleggen van een te behalen omzet, (bruto-)marge en/of bedrijfsresultaat. Het resultaat hoeft overigens niet altijd van financiële aard te zijn. Een earn-out kan ook contractueel vastgelegd worden o.b.v. behoud van personeel, klanten en/of het afronden van een onderhanden werk;
Om een earn-out meetbaar te maken is de termijn waarbinnen de verkopende partij het vooraf gestelde resultaat dient te behalen van belang. Hierbij valt te denken aan een termijn van bijvoorbeeld een kwartaal, halfjaar, jaar of zelfs langer of korter.
Een earn-out-regeling kan een oplossing bieden wanneer koper en verkoper tijdens de onderhandelingen een verschil van inzicht hebben over bijvoorbeeld de koopsom, over het behalen van een begroting of over het vaststellen van een overdrachtsperiode tussen beide partijen waarin een nader omschreven prestatie geleverd moet worden.
Met een earn-out regeling wordt de koopsom verdeeld in een vast gedeelte (het up-front bedrag) en een variabel gedeelte (de earn-out). Het vaste deel van de koopsom wordt door de koper per overdracht van de onderneming aan de verkoper betaald.
Het variabele deel - de earn-out - vertegenwoordigt dat deel van de koopsom waarvan de verkoper overtuigt is dat dit resultaat wordt behaald, terwijl de koper juist haar bedenkingen hierbij heeft en dit risico via de earn-out regeling wil beperken.
De earn-out-regeling in geval van een dreigend personeelstekort bij een transactie, zou er als volgt kunnen uitzien (N.B. dit voorbeeld is slechts ter illustratie):
Uitgangspunt in het Nederlandse rechtsstelsel bij overeenkomsten is het principe van contractsvrijheid. Deze contractsvrijheid is gebaseerd op het 'regelend recht' hetgeen inhoudt dat de wetgever het aan partijen overlaat om bepaalde zaken naar eigen inzicht te regelen en overeen te komen.
Bij bedrijfsovernames en het aangaan van een earn-out-regeling betekent dit dat partijen vrij zijn om een earn-out naar eigen invulling als zodanig te formuleren v.w.b. bijvoorbeeld de inhoud, vorm, met wie en met welke definities. De voornaamste uitzondering op deze contractsvrijheid is vastgelegd in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Hierin wordt bepaald dat overeenkomsten nietig zijn indien de inhoud of werking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.
Partijen zijn derhalve vrij om een earn-out regeling naar eigen inzicht te omschrijven en vast te leggen, echter wel op voorwaarde dat de bepalingen in het contract wettelijk toelaatbaar zijn. Bij een niet duidelijk en niet meetbaar contractueel vastgelegde earn-out schuilt dan ook het risico dat zowel de koper als verkoper een eigen interpretatie van de earn-out regeling hebben.
Het verdient daarom de aanbeveling een earn-out regeling helder, eenduidig en niet voor meerderlei vatbare uitleg op te stellen.
Strategische overname is in de ogen van velen de meest lucratieve vorm van bedrijfsovername. Bij een strategische overname wordt een bedrijf overgenomen door een strategische partij, zoals een concurrent, branchevreemd bedrijf of investeerder.
Grote bedrijven wisten het altijd al: een onderneming laten groeien door acquisitie is sneller, goedkoper en veel minder riskant dan op eigen kracht expanderen.
Als je je wilt inkopen in een bedrijf via een management buy-in of management buy-out, dan vergt dat een goede voorbereiding.