Wat is een earn-out en hoe werkt het bij een bedrijfsovername?

Door de historisch hoge inflatie, het grote tekort aan personeel in de meeste branches, de oorlog in Oekraïne en de stikstofcrisis, zijn het momenteel onzekere tijden. Bij overnames zien we daardoor dat earn-out-regelingen meer en breder worden gebruikt.

In deze expertbijdrage gaan we in op de vragen: wat is een earn-out en hoe werkt een earn-out-regeling bij een bedrijfsovername?

Wat is een earn-out?

De letterlijke vertaling van het begrip earn-out is 'uitverdienen' en binnen de context van een bedrijfsovername betekent het 'achteraf verdienen'. In de wereld van de bedrijfsovernames is een earn-out een contractueel mechanisme dat voorziet in een voorwaardelijke (aanvullende) betaling, die wordt voldaan na de overdracht van de onderneming. Naast de up-front betaling vormt de earn-out het geheel van de koopsom.

De voorwaardelijke betaling heeft betrekking op het behalen van een vooraf gesteld resultaat, over een vooraf gestelde termijn. Dit is de kern van een earn-out regeling: op basis van een binnen een bepaalde termijn te behalen resultaat volgt de definitieve vaststelling van (een deel van) de koopsom.  

Het te behalen resultaat van een earn-out kan op vele manieren worden vastgelegd. Gebruikelijk is het contractueel vastleggen van een te behalen omzet, (bruto-)marge en/of bedrijfsresultaat. Het resultaat hoeft overigens niet altijd van financiële aard te zijn. Een earn-out kan ook contractueel vastgelegd worden o.b.v. behoud van personeel, klanten en/of het afronden van een onderhanden werk;

Om een earn-out meetbaar te maken is de termijn waarbinnen de verkopende partij het vooraf gestelde resultaat dient te behalen van belang. Hierbij valt te denken aan een termijn van bijvoorbeeld een kwartaal, halfjaar, jaar of zelfs langer of korter. 

Hoe werkt een earn-out regeling?

Een earn-out-regeling kan een oplossing bieden wanneer koper en verkoper tijdens de onderhandelingen een verschil van inzicht hebben over bijvoorbeeld de koopsom, over het behalen van een begroting of over het vaststellen van een overdrachtsperiode tussen beide partijen waarin een nader omschreven prestatie geleverd moet worden.

Met een earn-out regeling wordt de koopsom verdeeld in een vast gedeelte (het up-front bedrag) en een variabel gedeelte (de earn-out). Het vaste deel van de koopsom wordt door de koper per overdracht van de onderneming aan de verkoper betaald.

Het variabele deel - de earn-out - vertegenwoordigt dat deel van de koopsom waarvan de verkoper overtuigt is dat dit resultaat wordt behaald, terwijl de koper juist haar bedenkingen hierbij heeft en dit risico via de earn-out regeling wil beperken. 

Voorbeeld

De earn-out-regeling in geval van een dreigend personeelstekort bij een transactie, zou er als volgt kunnen uitzien (N.B. dit voorbeeld is slechts ter illustratie): 

• Tijdens de onderhandelingen uit de kopende partij haar zorgen over het behoud van het personeel na de overdacht van de onderneming;
• De verkoper toont d.m.v. personeelslijsten aan dat er de afgelopen jaren vrijwel geen verloop onder het personeel heeft plaatsgevonden. Hierbij benadrukt de verkoper dat het personeel loyaal is aan het bedrijf;
• De koper en verkoper komen overeen om het behoud van personeel na de overdracht van de onderneming contractueel vast te leggen in een earn-out regeling;
• Partijen komen overeen om de earn-out periode (termijn) gelijk te stellen aan de overdrachtsperiode (stel bijvoorbeeld een jaar) tussen koper en verkoper waarbij de peildatum is gesteld op het einde van de earn-out termijn (stel bijvoorbeeld 31 december van het jaar);
• De koper betaalt per overdrachtsdatum het vaste deel van de koopsom dat overeenkomt met de afgesproken koopsom minus het variabele deel - de earn-out in deze context. Voor het variabele deel is een bedrag x per medewerker (stel bijvoorbeeld €15.000,-- per medewerker) vermenigvuldigd met het aantal personeelsleden in dienst op de overdrachtsdatum als earn-out overeengekomen;
• Gelet op de krapte op de arbeidsmarkt en het personeelstekort bij de kopende partij, spreken de koper en verkoper een upside earn-out af van hetzelfde bedrag voor elke extra aangenomen medewerker per peildatum;
• Ter concretisering van bovenstaande, stel:
  - Op de overdrachtsdatum zijn er 20 personeelsleden in dienst;
  - Het bedrag per medewerker is €15.000,--;
  -De earn-out periode is 1 jaar;
  - De earn-out wordt bepaald op €300.000,--;
  - Na een jaar zijn er op 31 december van de earn-out periode 22 personeelsleden in dienst, waarvan 2 medewerkers ontslag hebben genomen en 4 medewerkers extra zijn aangenomen. De totale earn-out is vastgesteld op €330.000,--, waarvan de upside een bedrag is van € 60.000,-- (4 maal €15.000) en het variabele deel van de earn-out €270.000,-- (2 maal €15.000).

Aandachtspunten

Uitgangspunt in het Nederlandse rechtsstelsel bij overeenkomsten is het principe van contractsvrijheid. Deze contractsvrijheid is gebaseerd op het 'regelend recht' hetgeen inhoudt dat de wetgever het aan partijen overlaat om bepaalde zaken naar eigen inzicht te regelen en overeen te komen.

Bij bedrijfsovernames en het aangaan van een earn-out-regeling betekent dit dat partijen vrij zijn om een earn-out naar eigen invulling als zodanig te formuleren v.w.b. bijvoorbeeld de inhoud, vorm, met wie en met welke definities. De voornaamste uitzondering op deze contractsvrijheid is vastgelegd in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek. Hierin wordt bepaald dat overeenkomsten nietig zijn indien de inhoud of werking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.

Partijen zijn derhalve vrij om een earn-out regeling naar eigen inzicht te omschrijven en vast te leggen, echter wel op voorwaarde dat de bepalingen in het contract wettelijk toelaatbaar zijn. Bij een niet duidelijk en niet meetbaar contractueel vastgelegde earn-out schuilt dan ook het risico dat zowel de koper als verkoper een eigen interpretatie van de earn-out regeling hebben.

Het verdient daarom de aanbeveling een earn-out regeling helder, eenduidig en niet voor meerderlei vatbare uitleg op te stellen.