Hoe vrijblijvend is een 'non-binding offer'?

Bij het (ver-)kopen van een bedrijf is het heel gebruikelijk om vroeg in het traject een bod uit te brengen via een 'non-binding offer'. Maar hoe vrijblijvend is een dergelijke bieding? Zitten er geen (juridische) addertjes onder het gras waardoor een koper uiteindelijk toch vastzit aan een dergelijk voorstel?

De gedachte achter het uitbrengen van een non-binding offer is dat de verkoper vroeg in een verkooptraject een gevoel krijgt bij hetgeen een kandidaat-koper qua prijs en voorwaarden in gedachten heeft. De kandidaat-koper heeft normaliter via een informatiememorandum een algemeen beeld gekregen van de onderneming, maar zelf nog geen onderzoek kunnen doen naar de juistheid van de verstrekte informatie.

In een non-binding offer geeft de kandidaat-koper aan dat hij geïnteresseerd is in de koop van het bedrijf en dat hij graag verder in onderhandeling wilt treden. Daarbij geeft hij zijn visie weer op hoe een overname zou kunnen plaatsvinden, onder andere qua prijs, voorwaarden, structuur en timing.

Due diligence

Door een non-binding offer uit te brengen wordt de verkoper in de gelegenheid gesteld om met de meest veelbelovende kandidaat of kandidaten de onderhandelingen te vervolgen. Indien het voorstel bij de verkoper in goede aarde valt, dan kan dit leiden tot een intentieverklaring waarin afspraken wederzijds worden vastgelegd. Na het daarop volgende due diligence-onderzoek, kan een overname dan definitief via een koopovereenkomst worden afgerond.

De gedachte achter het uitbrengen van een non-binding offer is dat de koper slechts een vrijblijvende richting wenst aan te geven van de voorwaarden van een mogelijke overname. Echter, bij het uitbrengen hiervan dient de kandidaat-koper zijn woorden altijd zéér zorgvuldig te kiezen. Doet hij dat niet, dan kan de verkoper de indruk krijgen dat er weldegelijk sprake is van een (deels) bindend voorstel. Het is niet voldoende om slechts de woorden 'non-binding' te vermelden; de inhoud van het voorstel moet ook zorgvuldig in dit licht beschreven zijn. Het is belangrijk dat er geen twijfel mag ontstaan over de vrijblijvendheid van het voorstel. Een prijs moet bijvoorbeeld niet meer zijn dan een indicatie. 

Het grootste risico van een non-binding offer is dat de kandidaat-koper zijn voorstel onzorgvuldig verwoordt en zich juridisch committeert aan bepaalde toezeggingen en afspraken. Niet de letterlijke woorden of tekst zijn echter bepalend, maar vooral de algehele teneur van het voorstel. Het gaat erom wat koper en verkoper in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bieding mochten ontlenen, én wat zij op basis hiervan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Binding offer

Een non-binding offer wordt een 'binding offer' zodra de kandidaat-koper verdergaat in het concretiseren van zijn voorstel. Op dat moment doet hij een voorstel waar de verkoper vergaande rechten aan kan ontlenen en die na aanvaarding van zijn zijde zullen uitmonden in een wederzijdse intentieverklaring. In juridische termen is dan sprake van een wilsovereenstemming tussen partijen en daarmee van een overeenkomst. Dit betekent overigens nog niet dat een overname definitief is. Immers, partijen kunnen voorbehouden maken, zoals een financieringsvoorbehoud en een due diligence onderzoek dat nog moet worden verricht. 

In een (ver-)kooptraject zijn er meer van dit soort juridische valkuilen. De Rechtbank Amsterdam (zie: Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2015:6458) bijvoorbeeld heeft zich in 2015 gebogen over de vraag of de start van een due diligence-onderzoek en het opstellen van een concept koopovereenkomst, na ondertekening van een Intentieverklaring (LOI), ook betekent dat een koop bindend en onomkeerbaar is. Het antwoord is kort gezegd “nee”.

Ook hier gaat het erom wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan een LOI mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In deze casus was vastgelegd dat de LOI onverbindend was, op niet exclusieve basis was vastgelegd en een beperkte looptijd kende, en daardoor was het weldegelijk mogelijk om de onderhandelingen zonder consequenties af te breken. 

Redelijkheid en billikheid

De rechtbank stelt hierbij het volgende voorop: onderhandelende partijen dienen zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar te gedragen. Dit houdt in dat ieder van de onderhandelende partijen tijdens de onderhandelingsfase vrij is om de onderhandelingen af te breken tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.

Het klinkt (voor leken) als een vage norm, maar illustreert hoe nauw het luistert op welke wijze voorstellen of afspraken tijdens elke fase van het (ver-)kooptraject worden omschreven. Wordt dit correct gedaan dan is een non-binding offer inderdaad 100% vrijblijvend; worden hier echter cruciale fouten gemaakt, dan heeft ook een non-binding voorstel juridisch bindende consequenties.