Al bijna een jaar hebben we in Nederland te kampen met de gevolgen van COVID-19 en het virus is voorlopig nog niet verdwenen. Dit is uiteraard van grote invloed op transacties. Wat zijn geëigende methodes om de risico’s van corona af te dekken middels een transactiemechanisme?
Een treffend voorbeeld uit de praktijk: voor de pandemie is overeengekomen dat EssilorLuxottica het optiekconcern Grandvision over zou nemen voor een bedrag van €5,5 miljard. Eerstgenoemde probeert onder deze transactie uit te komen door middel van rechtszaken omdat het zich zorgen maakt over de manier waarop Grandvision uit de coronacrisis zal komen.
Dit soort disputen kunnen voorkomen worden door vooraf een beschermend transactiemechanisme op te stellen in de sale and purchase agreement (SPA). Zo zijn er verschillende oplossingen die voor zowel de kopende als de verkopende partij risico’s af dekken en de zekerheid op een transactie vergroten.
Drie voorbeelden zijn: een transactieprotocol, de EBITDA van komend jaar in escrow houden en de earn-out.
Transactieprotocol
Wanneer koper en verkoper overeenstemming hebben bereikt over de SPA, maar er onzekerheid bestaat over wat er de komende periode gaat gebeuren, is het een optie om een transactieprotocol op te stellen. De transactie wordt dan in de wacht gezet en het protocol omvat: een stappenplan om uiteindelijk te komen tot een getekende SPA, vastlegging van de status van de onderhandelingen, een mechanisme voor een beperkte prijscorrectie, een mogelijkheid tot opzegging in geval de resultaten buiten bepaalde bandbreedtes vallen en een tijdsbepaling.
Tevens wordt een bepaalde bandbreedte opgesteld voor als de resultaten van de target erg tegenvallen of veel beter zijn dan verwacht. Wanneer de EBITDA buiten deze grenswaardes valt, heeft zowel de koper als de verkoper het recht om zich terug te trekken uit de transactie.
Verder wordt er nog een tijdsbepaling opgenomen met een completion date welke aangeeft dat beide partijen zichzelf ten doel stellen de transactie afgerond te hebben voor deze datum. Als laatste wordt er een long stop date opgenomen die dient als officieel ultimatum waarna het transactieprotocol ontkracht kan worden.
EBITDA in escrow
Een andere mogelijkheid is dat de geprognotiseerde EBITDA van het jaar na closing in een escrow- account gehouden zal worden. Na het verstrijken van het referentiejaar zal door een onafhankelijke accountant de gerealiseerde EBITDA worden vastgesteld en op basis van het verschil met de geprognotiseerde EBITDA (dit geprognotiseerde bedrag bevindt zich op dat moment in escrow) zal er afgerekend worden.
In dit geval is er dus geen mogelijkheid om van de transactie af te zien, maar wel de garantie dat als de target slecht presteert in het referentiejaar, de koper hiervoor gecompenseerd zal worden. Uiteraard dient er ook rekening gehouden te worden met fiscale implicaties zoals de vennootschapsbelasting.
Earn-out
Een ander alternatief is een earn-out. Hierbij wordt een deel van de koopsom door de koper betaald aan de verkopende partij op moment van de overname. Het resterende deel wordt in één of meerdere keren afgerekend (in het laatste geval wordt het bedrag gespreid), afhankelijk van de realisatie van bepaalde doelstellingen door de target.
Dit mechanisme geeft de kopende partij zekerheid dat zij niet betaalt voor niet waargemaakte verwachtingen. De verkopende partij zal, hoewel onzeker, mee kunnen profiteren als de target goede resultaten behaalt in de toekomst.
Er zijn dus meerdere mogelijkheden om middels verschillende mechanismes de risico’s ten tijde van een transactie te reduceren. Uiteraard vraagt elke transactie een maatwerkaanpak. RSM is bekwaam en ervaren in de advisering omtrent desbetreffende mechanismes en kan u in het gehele transactieproces terzijde staan.
