Due diligence, een kostbaar bezit?

Wouter van Malenstein en Ramon Vastmans, Blenheim Advocaten | July 3, 2019

Juist in kleinere deals komt het weleens voor dat wordt afgezien van due diligence-onderzoek. Hoewel geen vaste regel, leert de ervaring: hoe lager de dealwaarde is, des te aantrekkelijker het kan zijn om een materieel due diligence-onderzoek achterwege te laten. Kostenbesparing en de gedachte dat het geld beter aan iets anders kan worden uitgegeven, is vaak de belangrijkste reden.

Een overname zonder due diligence-onderzoek? In het ‘mid market’-segment (dealwaarde: € 50 - € 500 miljoen) en zeker in het ‘big cap’-segment (dealwaarde: € 500 miljoen) is het eigenlijk ondenkbaar. Geen haar op het hoofd van bestuurders en adviseurs die eraan denkt om de vingers daaraan te branden. Met het oog op vaste rechtspraak over zorgvuldigheids-, mededelings- en onderzoekplichten is dat niet verwonderlijk. Het is solliciteren naar het op je nemen van onbekende risico’s en eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid. Hoewel de financiële risico’s in zijn algemeenheid wellicht wat kleiner zijn in het ‘small cap’-segment, ligt dergelijke problematiek in dat segment evengoed op de loer.

MKB overnamemarkt

Juist in kleinere deals die worden gerekend tot het ‘lower mid-market’ of ‘small cap’ segment, oftewel de MKB- overnamemarkt, komt het weleens voor dat wordt afgezien van due diligence-onderzoek. Wat zijn de motieven om geen materieel due diligence-onderzoek te laten verrichten? Hoewel geen vaste regel, leert de ervaring: hoe lager de dealwaarde is, des te aantrekkelijker het kan zijn om een materieel due diligence-onderzoek achterwege te laten. Hierin gaat gelijk de voornaamste reden schuil om dat onderzoek niet te laten uitvoeren: geld. Of liever, kostenbesparing en de gedachte dat het beter aan iets anders kan worden uitgegeven.

Kostbaar

Materieel due diligence-onderzoek is namelijk kostbaar. Advocaten en andere adviseurs van (meestal) de koper pluizen stukken in de dataroom uit tot in detail en toetsen de bevindingen aan de beweringen van de verkoper en de door de koper gestelde eisen. De uitkomst van dit onderzoek kan in uiterste gevallen aanleiding geven tot een aanpassing van de koopprijs, maar leidt vaker tot het bedingen van bijvoorbeeld extra zekerheden en (of) meeromvattende garanties en vrijwaringen. Omdat er dus niet even steekproefsgewijs of globaal een blik op de dataroom wordt geworpen, kost dit vele manuren. Gespecialiseerde software voor automatisering van dit proces bestaat wel, maar die is vooralsnog te prijzig in dit segment.

Persoonlijk vertrouwen

Er zijn ook andere factoren dan kostenbesparing. Het laat zich denken dat de koper, verkoper en doelvennootschap in een branche of niche opereren, die zich beter leent voor een bedrijfsovername zonder (uitvoerige) due diligence. Zo zijn er bepaalde niches waar het speelveld zo klein is, dat het onderlinge persoonlijke vertrouwen tussen de DGAs van kopende en verkopende opweegt tegen de risico’s van het ontbreken van een extensief bedrijfsonderzoek. Of de branche typeert zich door een product waaraan intrinsiek veel minder risico’s kleven dan andere.

Factor tijd

Wat te denken van de factor tijd? Een voorbeeld: een koper bezit een onderneming die goed presteert. Uit de aard van de business heeft zij echter weinig marge. Bovendien drukt een vorige overname op de beschikbare middelen. Het is niettemin zaak om zo spoedig mogelijk een strategische uitbreiding te doen, om munt te kunnen slaan uit een eerder gedane investering. Ook de verkoper is er alles aan gelegen om de deal zo snel mogelijk te closen. Om tijd en geld te besparen, besluit koper na een summiere bestudering van de dataroom om het inhoudelijk due diligence-onderzoek niet uit te voeren, maar te werken met een uitgebreide set garanties en een set vrijwaringen op in de branche bekende risicogebieden om haar risico’s op die manier toch zoveel als mogelijk af te dekken. De verkoper ziet zich nu dus geconfronteerd met een set vergaande garanties en vrijwaringen van de koper. Moet de verkoper het ontbreken van due diligence dus maar op zich laten afwentelen? Gevoelsmatig zou je wellicht zeggen van niet. Toch kunnen er redenen zijn voor de verkoper om hierin mee te gaan. In dat geval is het zaak de rechtspraak over mededelings- en onderzoekplichten in de gaten te houden, strak te onderhandelen en goed te letten op hetgeen tegen de uitgebreide set garanties disclosed zal moeten worden.

Complexe discussies

Due diligence is in twee opzichten een kostbaar bezit. Enerzijds kan het prijzig zijn, maar ervan afzien kan anderzijds weer leiden tot complexere discussies over garanties, vrijwaringen en zekerheidsrechten. Daarnaast bestaat de kans dat een deal gedaan wordt die op het eerste gezicht aantrekkelijk lijkt, maar op de lange termijn wellicht ongewenste risico’s of zelfs aansprakelijkheden met zich meebrengt. Een advocaat aan je zijde die deze risico’s signaleert, is (ook) dan een must!

Wouter van Malenstein en Ramon Vastmans, Blenheim Advocaten

Wouter van Malenstein en Ramon Vastmans zijn advocaten van Blenheim die cliënten begeleiden bij fusies & overnames, management buy-outs en joint ventures.

artikel delen